MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 12.11.2007-06.05.2014 tarihleri arasında davalı bankada son olarak sigorta servis sorumlusu olarak çalıştığını, davacının 09.00-18.00 arasında, haftanın 3-4 gün 20.00"ye kadar uzayacak şekilde ayda bir Cumartesi ve resmi tatiller dahil olarak çalıştığını, fazla mesai ve resmi tatil ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı sebeple feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve ikramiye alacağını talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 12.11.2007-12.05.2014 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin davacının üst üste 3 iş günü izinsiz ve mazeretsiz işe gelmemesi nedeniyle müvekkili tarafından haklı sebeple feshedildiğini, davacının fazla mesai ve genel tatil alacaklarının ödendiğinin BÇM teftiş kurulu raporları ile tespit edildiğini, ayrıca yıllık 270 saati aşan sürelerin fazla mesai olarak hesaplanması gerektiğini, davacının yıllık izin alacağının bulunmadığını, davacının ödenmemiş ikramiye alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu"nun 63"üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasa"nın 41"inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63"üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 41"inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücretinin son ücrete göre hesaplanması doğru olmayıp, ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanması gerekir. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönemler açısından da ücret miktarlarının tespit edilmesi gerekir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde, bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak buna göre tespiti gerekir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanılması gibi durumlarda, meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler için ücret araştırması yapılmalı ve dosyadaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma süresinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.
Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir.
Dosya içeriğine göre, davacının imzasını taşıyan iş sözleşmesinin 4/b. maddesinde fazla mesainin ücrete dahil olduğu belirtilmiştir.
İş sözleşmesinde fazla mesainin ücrete dahil olduğu şeklinde hüküm bulunduğu takdirde bu hüküm haftalık 45 saat ile yılda 270 saat, haftalık 5,2 saat olmak üzere toplam 50,2 saati kapsar. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftalık 46 saat çalıştığı tespit edildiğinden, Mahkemece davacının fazla mesai ücreti talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
3- TMSF"ye devredilen davalı ...Ş."nin 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 140. maddesi uyarınca harçtan muaf olduğunun gözetilmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.