Danıştay 13. Daire 2021/5179 Esas 2022/87 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/5179
Karar No:2022/87


TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Yapı İnşaat A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Şahinbey Belediye Başkanlığı'nca 17/03/2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen "Köprülü Kavşak Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak, ihale uhdesinde bırakılan iş ortaklığının bir ortağı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, davacı şirketin de ortağı olduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 02/09/2021 tarih ve 2021/UY.II-1668 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; her ne kadar davacı şirketin %51 hissesine sahip ortağı hakkında verilen hapis cezasının kesinleşmediği anlaşılmakta ise de, yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, davacı şirket ile söz konusu durumdan haberleri olmadan iş ortaklığı yapıldığının ve bu şekilde ihale sürecine devam etmek istenilmediğinin belirtilmesi, davacı şirketin iş ortaklığından çıkarılmasının ve ihale sürecine kalan ortaklar ile devam edilmesinin ya da iş ortaklığının teklifinin tamamen değerlendirme dışı bırakılmasının talep edilmesi karşısında, iş ortaklığını oluşturan diğer şirketlerin davacı şirketin durumundaki belirsizlikten dolayı söz konusu işin yapımında bulunmak istemedikleri, söz konusu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde düzenlenen ve temel ilkeler arasında yer alan idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması yönünden de belirsizlik oluşturduğu ve iş ortaklığının diğer paydaşlarından söz konusu işin ifasının istenilmesinin hakkaniyete de uygun olmayacağı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu karara dayanak alınan maddede ihaleye katılım sağlayamayacak olan kişilerin hükümlü olmasının zorunlu bir şart olarak belirlendiği, M.E.K. hakkında devam eden yargılamanın henüz kesinleşmediği, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan birini işleyen kişilerin işbu suçlardan ötürü mutlak suretle hükümlü olması, yargılamanın kesinleşmesi gerektiği, hükümlünün, hakkındaki suç şüphesinin yerini kesin kanaate bırakması ile mahkûmiyet kararı kesinleşen kişi olduğu, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendine göre, kovuşturma evresinin iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesi ile son bulduğu, (b) bendine göre ise sanığın, kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar suç şüphesi altında bulunan kişi olarak tanımlandığı, ilgili tanımlardan da anlaşılacağı üzere, kişinin ancak hakkında verilerin kararın kesinleşmesi ile "hükümlü" statüsüne geçeceği, dava konusu uyuşmazlıktan kaynaklı olarak haklarında verilen yasaklılık kararına karşı açılan davada … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi tarafından verilen kararın da bu yönde olduğu, anılan kişinin hükümlü olarak nitelendirilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğu, eylemlerin suç oluşturduğu kabul edilmemekle birlikte temyiz incelemesi neticesinde aksi sonuca ulaşılsa bile, eylemlerin 2014 yılında gerçekleştiği hususu dikkate alındığında ve ihale tarihi itibarıyla terör örgütüyle iltisakı veyahut irtibatının olmaması nedeniyle de teklifin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği, suçtan ötürü 2017 yılında gözaltına alındığı, birebir aynı konuya ilişkin olarak, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 28/02/2019 tarih ve E:2018/4059, K:2019/627 sayılı kararında, 10 yıl gibi uzunca bir zaman geçmesi nedeniyle firmanın ihaleye katılımının engellenmesinin hukuka aykırı olduğuna hükmedildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacı şirketin ihalede iş ortaklığı kapsamında %22 hisse ile ortak bulunduğu, M.E.K.'nın davacı şirketin %51 ortağı ve yönetim kurulu başkan vekili olduğu, davacı şirketin iş deneyiminin tevsiki amacıyla M.E.K. adına düzenlenen iş deneyim belgesi ve ekinde M.E.K.'nın belgenin düzenlenme tarihinden itibaren 1 yıl öncesinden beri şirketin %51 ortağı olduğunu belirten 12/01/2021 tarihli ortaklık tespit belgesinin sunulduğu, yapılan yazışmalardan, M.E.K.'nın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunun sabit görüldüğü ve nihai olarak 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, buna karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiğinin anlaşıldığı, kararın temyiz edilmesi üzerine ceza dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderildiği, anılan şahsın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği veyahut bunlarla irtibatlı veya iltisaklı olduğuna dair kuvvetli emareler bulunduğu ve bu durumun da anılan yargı kararlarıyla açıkça ortaya konulduğu anlaşıldığından, ortakları arasında davacı isteklinin de bulunduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, 4734 sayılı Kanun'un 11/1-(a) maddesinde, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan dolayı hükümlü olma durumuna ilişkin olarak Kanun maddesinin uygulanması açısından ceza hükmünün kesinleşmesi gerektiği yönünde bir düzenleme bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Şahinbey Belediye Başkanlığı tarafından 17/03/2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile "Köprülü Kavşak Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.
İhale … Yapı Emlak İnş. Taah. Turz. Taş. Gıd. San. ve Tic. Ltd. Şti. - … Altyapı Üst Yapı San. ve Tic. A.Ş. - … Yapı İnş. A.Ş. - … Yapı İnş. Metal Nak. Mad. San. Tic. A.Ş. - … İnş. Nak. Pet. Mad. ve Tur. San. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı uhdesinde bırakılmıştır.
Sözleşmeye davet yazısı gönderilmesi üzerine ihale uhdesinde bırakılan iş ortaklığında yer alan … Yapı İnş. Metal Nak. Mad. San. Tic. A.Ş. tarafından, iş ortaklığı yaptıkları davacı şirketin iş bitirme sahibi ve %51 ortağı M.E.K. hakkında 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında bir suç nedeniyle mahkumiyetine karar verildiğinin ve karar aleyhine yapılan istinaf başvurusunun da esastan reddine karar verildiğinin haricen öğrenildiği belirtilerek, şirketlerinin de içinde bulunduğu iş ortaklığı ile sözleşme imzalanmasının mümkün olmadığı iddiasıyla 02/06/2021 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulmuştur. Şikâyet başvurusu, ihaleyi gerçekleştiren idarece 09/06/2021 tarihinde alınan kararla, "yapılan sorgulamada kesinleşen ihale kararından önce gerekli sorgulamaların yapıldığı ancak herhangi bir yasaklılık durumuna rastlanmadığı"ndan bahisle reddedilmiştir.
Bunun üzerine mezkûr şirket tarafından 18/06/2021 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunularak, ihalenin içinde bulundukları iş ortaklığı üzerinde bırakılmasının 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine aykırı olduğu ve söz konusu durumun imzalanacak sözleşmenin feshine, kesin teminatın irat kaydedilmesine ve şirketlerinin yasaklanmasına neden olacağından bahisle, davacı şirketin iş ortaklığından çıkarılması ve kalan diğer ortaklar ile ihale sürecine devam edilmesi ya da iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması istenmiştir.
Başvuruyu değerlendiren davalı idarece, ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışında bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilerek, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin karar alınmış, anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde, "...Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:... i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılan..."; "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinde, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.... Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan kurallardan, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesine göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, mezkûr maddenin (a) bendi uyarınca, 12/04/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan dolayı hükümlü bulunanların ihalelere katılamayacağı, yasağa rağmen katılmaları hâlinde isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatın gelir kaydedilerek ihalenin iptal edileceği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için, dava konusu Kurul kararına dayanak alınan 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "hükümlü bulunma" kavramının irdelenmesi gerekmektedir.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 4. maddesi uyarınca, mahkûmiyet hükümleri kesinleşmedikçe infaz olunamaz. Dolayısıyla yargılama sonucunda ceza verilmiş ancak bu karar kesinleşmemişse kişi hükümlü sayılmamakta ve cezanın infazına başlanamamaktadır (ARTUK/GÖKCEN/ALŞAHİN/ÇAKIR, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2020, s.866). Ceza mahkemesince yapılan yargılama sonucunda hakkında verilen mahkûmiyet kararı (cezası) kesinleşmiş, infaz aşamasında bulunan kişilere "hükümlü" denilmekte, cezası henüz kesinleşmemiş kişiler için duruma göre "hükmen tutuklu" veya "hükümözlü" kavramları kullanılmaktadır (ATALAY, Osman, İnfaz Hukuku ve İlamların İnfazı, Ankara 2015, s.8).
Kanun yolu davasının açılması üzerine kolektif olan yargılama faaliyeti yapılacağından, kesinleşmemiş karara karşı olağan kanun yoluna (istinaf veya temyiz) başvurulmuşsa, yargılamanın devamı aralıksızdır. Kanun yoluna başvurulması, kararın yargı hâlini almasına, yani kararın kesinleşmesine engel olmakta ve yargılama üst derecede bir başka yargılama makamına devredilmiş olmaktadır. (YENİSEY/NUHOĞLU, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2016, s.851-853)

Sonuç olarak, hukuk kurallarının hükümlü olmaya infazın dışında sonuçlar bağladığı durumlarda, bundan "kesin hükümlülüğün" anlaşılması gerektiği, bunun da olağan kanun yolları tüketildikten sonra ortaya çıkan kesin hükümle oluşan hükümlülük olduğu kabul edilmektedir. Bundan önceki aşamadaki hükümlülüğün, istinaf veya temyiz aşamasında verilecek bir kararla ortadan kalkabilmesi mümkün olduğundan, buna kesin hukuki sonuçlar bağlamamak gerekir. (YURTCAN, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, İstanbul 2002, s. 274.)
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin %51 hissesine sahip ortağı M.E.K.'nın, … Ağır Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:… ve K:… sayılı kararı ile "FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Üyesi Olmak" suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 314/2. maddesi ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 3. ve 5/1 maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile esastan reddedildiği, karara karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine dosyanın Yargıtay'a gönderildiği ve temyiz incelemesinin devam ettiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, her ne kadar davalı idarece dava konusu işlem 4734 sayılı Kanun'un 11/1-(a) maddesi uyarınca tesis edilmiş ise de, davacı şirketin %51 ortağı ve yönetim kurulu başkan vekili olan kişi hakkında verilen cezaların kesinleşmediği, temyiz aşamasının devam ettiği, henüz hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmadığı, dolayısıyla işleme dayanak alınan kuralda belirtilen suçlardan "hükümlü bulunma" şartının oluşmadığı dikkate alındığında davacının da ortağı olduğu iş ortaklığının teklifinin hükümlülükten bahisle değerlendirme dışı bırakılması mümkün değildir.
Öte yandan, dava konusu Kurul kararınında "irtibat" ve "iltisak" kavramlarına yer verilmiş ise de, bu kavramların bulunduğu 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendi Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90 K:2019/85 sayılı kararıyla iptal edildiğinden anılan hükme dayanılarak işlem tesis edilemeyeceği açıktır.
Ayrıca, isteklilerin ihale dışı bırakılma sebepleri ve ihaleye katılamayacak olanlar 4734 sayılı Kanun'da ve ilgili mevzuatta sınırlı sayıda ve açıkça belirlendiğinden, bunlar dışındaki bir sebeple isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması mümkün değildir. Bu itibarla davacının mahkûmiyetine ilişkin durumdan haberdar olunmadan iş ortaklığı yapıldığı için bu şekilde ihale sürecine devam etmek istenilmediğin belirtilmesi ve davacının iş ortaklığından idarece çıkarılmasının ve ihale sürecine kalan ortaklar ile devam edilmesinin ya da iş ortaklığının teklifinin tamamen değerlendirme dışı bırakılmasının talep edilmesi Kanuna göre teklifin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektiren sebepler arasında yer almadığından iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında ve Mahkemece davacı şirketin durumunun idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması yönünden belirsizlik oluşturduğu ve iş ortaklığının diğer paydaşlarından işin ifasının istenilmesinin hakkaniyete uygun olmayacağı gerekçesiyle davanın reddedilmesinde isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı … -TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca … TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde ilk derece ve temyiz aşamasında kullanılmayan … .-TL + … -TL yürütmeyi durdurma harçlarının davacıya iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 17/01/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.