MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi


Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 28. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 26.06.2012 gün ve 2011/312 E., 2012/167 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı ..., ...Boya San. Mob. Nakl. Çiçekçilik San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 27.02.2014 gün ve 2014/280 E., 2014/1371 K. sayılı kararı ile:
"... Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece yerinde görülmeyen davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı 07.07.2011 havale tarihli cevaba cevap dilekçesinde delillerini bildirmiş, ayrıca 09.02.2012 havale tarihli dilekçesiyle davalı tarafa ticari defterlerine de delil olarak dayanmıştır. TMK"nın 6. maddesindeki genel ispat kuralı hükmünce kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olduğundan ispat zımnında yapılması gereken giderlerinde ispat külfeti kendisine düşen tarafça karşılanması gerekir. Buna göre davalının ticari defterlerine dayanan davacının defterlerinin incelenmesi için bilirkişi ücreti ve talimat giderlerinin davacı tarafından mahkeme veznesine yatırılması gerekir ise de; mahkemece 30.11.2011 tarihli duruşmada davacıya tebligat gideri, bilirkişi ücreti ve diğer masraflar için toplam 518,00 TL gider avansı yatırmak üzere 6100 sayılı HMK"nın 114-g, 115/2 ve 120/2 maddeleri gereğince süre verilerek gider avansı yatırtılmıştır. Yatırılan gider avansının harcanıp, yapılacak inceleme için yetersiz olduğuna dair dosyada reddiyat makbuzu ve harcama belgesi bulunmamaktadır. Mahkemece bilirkişi incelemesine karar verilen 13.04.2012 tarihli duruşmada masrafın giderden karşılanmasına karar verildiği halde bu ara kararı da yerine getirilmemiştir.
Bu durumda mahkemece gider avansı davalının ticari defterlerinin incelenmesi masraflarına yeter miktarda olduğundan, gider avansından karşılamak suretiyle 13.04.2012 günlü ara kararı 1. maddesi gereğinin yerine getirilerek davalı ticari defterlerinde inceleme yaptırılması ve diğer taraf delilleri de toplandıktan sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi yerine gider avansının varlığı gözden kaçırılarak davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Öte yandan, dosyada mevcut ve yeterli gider avansı olmasa dahi ispat külfeti kendisine düşen davacının verilen kesin süre içinde delil avansını yatırmaması veya tamamlaması halinde 6100 sayılı HMK"nın 324/2. maddesi gereğince talep olunan delilin ikamesinden vazgeçmiş sayıldığı kabul edilip, diğer deliller toplanarak davanın sonuçlandırılması gerekirken tarafların diğer delillerin toplanmamış olması da usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir..."
gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle mahkemece yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Davacı şirket vekili müvekkili ile davalı arasında akdedilen 05.04.2010 günlü taşeronluk sözleşmesi uyarınca 30.06.2010 günü yaptığı işe karşılık 25.930,57 TL tutarında fatura düzenleyerek davalıya tebliğ ettiklerini, davalının borcunu ödememesi üzerine giriştikleri takibe alacağın muaccel olmadığından bahisle itiraz edildiğini, oysa sözleşme hükümleri gereğince alacağın muaccel olduğunu ve ödeme emrinin tebliği tarihi itibariyle de temerrüdün gerçekleştiğini ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumluluğuna karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili şirket vekili müvekkili ile davalı arasında anahtar teslimi eser sözleşmesi akdedildiğini, davacının bir kısım malzemeyi temin ederek imalatlar yaptığını ve geçici hak edişlerin düzenlediğini, bu bedellerden avans niteliğinde ödeme yapıldığını ancak kesin kabulün henüz yapılmadığını ve tam mutabakatın sağlanmadığını, bu nedenle henüz alacağın doğmadığını; talep içeriğine göre davacının kendisine yapılan ödemeleri de inkâr ettiğini ve taraf defterleri üzerinde yapılacak inceleme ile bu durumun anlaşılabileceğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece ispat yükünün davacıda olduğu ve değerlendirilmesi gereken bütün delillere ilişkin giderin davacı yanca karşılanması gerektiği, davalının kayıtlarının incelenmesi için gereken masrafın davacı tarafça yatırılması için oluşturulan ara kararına rağmen davacının bu gerekliliği yerine getirmediği; davalının kendi defterlerinin incelenmesini istemesi hâlinde dahi masrafın davalıdan alınamayacağı gerekçesiyle kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı şirket vekilinin temyiz itirazı üzerine karar, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçe ile bozulmuştur.
Yerel mahkemece bu kez önceki gerekçeler tekrarlanmak ve açıklanmak suretiyle ilk kararda direnilmiştir.
Direnme kararını davacı ..., ...Boya San. Mob. Nakl. Çiçekçilik San. Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz etmektedir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: davalı tarafından dayanılan davalı şirket kayıtlarının incelenmesine ilişkin giderin, ispat yükü üzerinde bulunan davacı tarafından karşılanmasının gerekip gerekmediği, dosyada bulunan gider avansının bu gideri karşılamaya yetip yetmeyeceği ve bu giderin yatırılmaması hâlinde davanın doğrudan reddinin mi gerekeceği, yoksa (kayıtlara ilişkin delile dayanılmasından vazgeçildiğinin kabulü ile) diğer delillerin toplanmasına devam edilerek bu çerçevede bir karar mı verileceği noktalarında toplanmaktadır.
Hemen belirtmek gerekir ki eldeki dava 1086 sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu"nun (HUMK) yürürlükte olduğu 06.12.2010 günü açılmış, dava derdest iken 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) yürürlüğe girmiştir. “Zaman bakımından uygulanma” başlıklı 448’inci maddesine göre Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağından, uyuşmazlığın çözümünde bu değişikliğin de dikkate alınması gerekmiştir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun yargılama sistemine kazandırdığı müesseselerden ikisi, yargılama aşamasında yapılmasına ihtiyaç duyulacak işlemlere ilişkin harcamalar için öngörülen gider avansı ve delillerin toplanabilmesi için gereken delil avansıdır.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun üçüncü kısmının "davanın açılması" başlıklı birinci bölümünde, dava dilekçesi içeriğine ilişkin düzenlemenin hemen ardında yer alan "harç ve avans ödemesi" başlıklı 120"nci maddenin bir numaralı fıkrasında davacının, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu belirtilmiştir. Gider avansı kural olarak üç ana kalemden oluşur. Bunlar davanın başında, dilekçe ve eklerinin tebliği için gereken tebligat giderleri, yapılacak zorunlu yazışmalar için gerekli giderler ve yapılacak zorunlu harcamalar için alınacak ücretlerdir (Atalay, O.: Pekcanıtez Medeni Usul Hukuku, C.III, 15.b., İstanbul 2017, s.2400). Adalet Bakanlığınca her yıl "Gider Avansı Tarifesi" hazırlanarak yayımlanmaktadır. Yasal düzenlemede de belirtildiği gibi gider avansının sorumlusu davacıdır.
Gider avansından farklı olarak delil avansı ise delillerin ibrazı, ilgili yerlerden getirtilmesi, tanıkların (ve gerekirse bilirkişilerin ya da uzmanların) dinlenmesi için gerekli olan masrafların karşılanması için yatırılan paradır (Atalay, Pekcanıtez Usul, s.2400). Delil avansı, o delille iddiasını ispatlayacak tarafça yatırılmalıdır. Ancak ilgilisinin bu gerekliliği yerine getirmemesi hâlinde, diğer taraf da delil avansını yatırabilir.
Gider avansı ile delil avansı arasındaki en önemli fark, gider avansının dava şartı olmasına rağmen delil avansının dava şartları arasında sayılmamış olmasıdır (HMK m.114/1-g). Bu bakımdan gider avansının yatırılmaması ya da yargılama süreci içinde tamamlanmaması hâlinde davanın, dava şartı yokluğundan reddi gerekirken (HMK m.115), delil avansının yatırılmaması hâlinde o delile dayanmaktan vazgeçilmiş kabul edilerek (HMK m.324/2), yargılamaya devam edilir ve o delille ispatlanacağı düşünülen vakıa ispatlanamamış sayılır. Böyle bir durumda hâkim, mevcut delil durumuna göre karar verir (Özbek, M.S.: Hukuk Yargılama Usûlünde Gider Avansı, Ankara 2016, s.131).
Davanın devamı sırasında yürürlükte bulunan Hukuk Muhakemeleri Yönetmeliği"nin (RG., 03.04.2012 - 29253) 45"inci maddesinde bu iki avans türünün "gider avansı" adı altında ve bir arada ifade edildiği, ne var ki bunun yasanın düzenlemesine uygun olmadığı görülmektedir. Nitekim aynı çelişki hem daha sonra yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik"in (RG., 06.08.2015 - 29437) 205"inci ve hem de Adalet Bakanlığınca yayımlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi"nin 3"üncü maddesinde mevcuttur. Bu çelişkili düzenlemelerin Kanuna aykırılığının sabit olması karşısında, hukuki bir değer taşımadığı tartışmasızdır (daha kapsamlı eleştiriler için bkz. Özbek, s.126 vd).
Bu açıklamalardan sonra somut olaya bakıldığında:
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin olup, gerek 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 6 ve gerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 190’ıncı maddeleri uyarınca alacağın varlığı ve istenebilir hâle geldiğini ispat yükü, davacının üzerindedir. Davacı 07.07.2011 günü verdiği cevaba cevap dilekçesi içinde dayandığı delilleri icra dosyası, sözleşme, fatura, bilirkişi incelemesi, tanık beyanı ve diğer yasal deliller olarak sıralamıştır.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 gününü izleyen ilk oturumda mahkemece “6100 sayılı HMK. 114-g 115/2 120/2 maddeleri gereğince 60 TL tebligat gideri 300 TL bilirkişi ücreti 50 TL maktu gider 90 TL tanık ücreti 18 TL tebligat olmak üzere toplam 518 TL gider avansının 2 haftalık süre içerisinde vezneye yatırılması aksi hâlde davanın usulden reddedileceğinin ihtarına” şeklinde ara kararı oluşturulmuş; davacı yanca 13.12.2011 gün ve 32300 numaralı tahsilat makbuzu ile 300 TL bilirkişi ücreti, 90 TL tanık ücreti ve 128 TL gider avansı açıklaması ile toplam 518,-TL mahkeme veznesine yatırılmıştır.
07.02.2012 günlü oturumda mahkemece davacıya, takip dayanağı faturaların davalıya tebliğine ilişkin belgelerin sunulması için iki haftalık kesin süre verilmiş ve bu belgelerin ibraz edilmemesi hâlinde faturaların tebliğ edilmediğinin kabul edileceği hususu ihtar olunmuştur. Bu ara kararı üzerine davacı vekili 09.02.2012 günlü dilekçesiyle tebliğin kanıtının, davalı yanca tutulan ticari defter kayıtları olduğunu beyanla, mahkemece bu defterlerin davalıdan istenmesine karar verilmesi istemiştir.
İzleyen duruşma günü davacı yanın faturaların tebliğine ilişkin belgeleri sunduğu tutanağa geçirildikten sonra davalı yanın defterlerinin Ankara’da olduğu da belirtilerek, defterler üzerinde istinabe suretiyle bilirkişi incelemesi yapılmasına ve takdir olunan 300 TL ücret ile raporun tebliğ masrafının, dosyada bulunan giderden karşılanmasına karar verilmiştir. Nihayet son oturumda davacı vekili, davalı yanın delil olarak kendi ticari defterlerine dayandığı ve bunların incelenmesine ilişkin giderin de davalı yanca karşılanması gerektiği düşüncesiyle bir önceki oturumda takdir olunan tutarı yatırmadıklarını beyan etmiştir.
Her ne kadar davacı verdiği dilekçede davalı defterlerine dayanmamış ise de alacağın muacceliyetinin tesbiti bakımından önem arz eden, faturaların davalı defterine kaydedilmiş olması vakıası davacı tarafça ileri sürülmüştür. Bu vakıadan kendi lehine sonuç çıkartan taraf da davacıdır. Bu durumda davacının defterlerin sunulmasına ilişkin gidere katlanacağı tabiidir. Ne var ki, yukarıda belirtildiği gibi davacı tarafça aynı makbuzla hem gider avansı ve hem de delil avansı yatırılmış olduğundan davacının tekrar bu konuda masraf yatırmaya zorlanması doğru değildir. Dosyanın incelenmesinde, karar tarihinden önce ve gider avansından karşılanması gereken toplam 40 TL"lik gider yapıldığı, 13.12.2011 günlü üç adet makbuzdan anlaşılmaktadır. Bu durumda Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği şekilde dosyada delillerin ibrazı ve denetlenmesi için gereken delil avansı bakiyesi kaldığında tartışma bulunmamaktadır. Kaldı ki bu avansın yetmemesi hâlinde dahi davacının, sadece defterlere dayanmaktan vazgeçtiğinin kabulü ile faturaların kaydına ilişkin vakıayı ispatlayamamış sayılacağı ve fakat bu durumun dosyadaki diğer deliller çerçevesinde karar verilmesini gerektirdiği, somut olayda mahkemece bu ayrıntının da gözden kaçırıldığı sabittir.
Açıklanan yasal düzenlemeler ve yargılamaya ilişkin ilkeler ile dosya kapsamına göre davalı tarafından dayanılan davalı şirket kayıtlarının incelenmesine ilişkin giderin, ispat yükü üzerinde bulunan davacı tarafından karşılanmasının gerektiği; dosyada bulunan avansın bu gideri karşılamaya yettiği ve bu giderin yatırılmaması durumunda davanın doğrudan reddinin gerekmeyip, davacının kayıtlara ilişkin delile dayanmasından vazgeçildiğinin kabulü ile diğer delillerin toplanmasına devam edilerek bu çerçevede bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmış ve direnme kararı yerinde görülmemiştir.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle yerel mahkemece Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan direnme kararının bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Davacı ..., ...Boya San. Mob. Nakl. Çiçekçilik San. Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3"üncü maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429"uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, tebliğ tarihinden itibaren on beş günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 07.02.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.