Danıştay 4. Daire 2021/2212 Esas 2022/295 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/2212
Karar No : 2022/295

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1) ...İzolasyon ve İnşaat Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. ...

2) ...Vergi Dairesi Başkanlığı
(...Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Davacı adına bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığının tespit edilmesi üzerine hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarına istinaden vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen 2010, 2011 yılı kurumlar vergisi, 2010/12, 2011/12, 2012/2 dönemleri katma değer vergisi, 2010/7-9 dönemi geçici vergi, 2011/4, 2012/4 dönemleri kurum (stopaj), 2010/7, 2011/6 dönemleri damga vergisi ile 2010 ve 2011 yılları için kesilen özel usulsüzlük cezalarının kaldırılması istenilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Bölge İdare Mahkemesince; 2010 ve 2011 yıllarında yapılan sözleşmelerde ticari kazanç açısından geçerli olan tahakkuk esası gereği, kayıt dışı satış işlemlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç olarak kabul edilmesi gerektiği açık olduğundan gerek Danıştay içtihatları gerekse de davacı kurum temsilcisinin beyan ettiği kârlılık oranı dikkate alınarak hesaplanan safi kazanç tutarı üzerinden cezalı vergilendirmeye gidilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacı adına yeniden düzenlenen katma değer vergisi beyan tablosu uyarınca belirlenen fark matrah dikkate alınarak re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davaya konu geçici verginin mahsup süresi geçtiğinden aslının kaldırılmasının hukuka uygun olacağı, geçici vergi cari dönem kurumlar vergisinden mahsup edilmek üzere alınan peşin bir vergi olup, davacı vergi ziyaına sebebiyet verdiğinden tek kat vergi ziyaı cezası kesilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu vergi ziyaı cezalı kurum (stopaj) vergisinin matrahı yönünden bağlı olduğu ve davacı adına aynı nedenlerle re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığından, davacı şirket adına re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurum (stopaj) vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı, dava konusu 2020/7 dönemi için tarh edilen vergi ziyaı cezalı damga vergisi yönünden, dava konusu uyuşmazlıkta, davacı ile ...İnşaat ve Madencilik İmalat Tic. A.Ş arasında imzalanan sözleşmenin üç nüsha olarak imzalandığı açık olduğundan, 10/06/2011 tarihinde imzalanan sözleşmenin ise nüsha sayısının açık ve net olarak ortaya konulamadığından tek nüsha kabul edilmesi suretiyle anılan sözleşmelere ilişkin damga vergisinin nüsha sayısına göre davacıdan tahsil edilmesinin uygun olduğu sonucuna varıldığından dava konusu cezalı damga vergilerinde hukuka aykırılık bulunmadığı, özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine ilişkin koşulları düzenleyen yasa hükmünde belirtilen unsurlar, uyuşmazlık konusu olayda bir arada gerçekleşmemiş bulunduğundan, davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasında da yasal isabet görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davanın usulsüz tebligat ve zamanaşımı itirazı temeline dayandığı, eksik inceleme ile karar verildiği ve vergi/ceza ihbarnamelerinin şirkete tebliğ edilmediği belirtilerek, kararın aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI :Kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının üye ...ve ...'in karşı oyları ile oyçokluğuyla ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve ...TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 20/01/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden "incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle dairemiz kararına katılmıyoruz.
Diğer taraftan, 213 sayılı Kanun'un 353/1. maddesinde verilmesi ve alınması icap eden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi ve alınmaması veya düzenlenen bu belgelerde gerçek meblağdan farklı meblağlara yer verilmesi halinde; bu belgeleri düzenlemek ve almak zorunda olanların her birine maddede belirtilen tutarda özel usulsüzlük cezası kesileceği hükme bağlanmıştır.
Uyuşmazlıkta, davacının bir kısım hasılatına ilişkin belge düzenlemediğinin somut olarak ortaya konulduğu anlaşılmakla, özel usulsüzlük cezası kesilmesini gerektiren fiilin olayda gerçekleştiği sonucuna varıldığından, davacı temyiz isteminin reddi, davalı temyiz isteminin kabulü gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.