##########
MAHKEMESİ :##########Aile Mahkemesi
##########
##########
##########
##########

Taraflar arasındaki “velayetin iadesi-velayetin kaldırılması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ...Aile Mahkemesince velayetin iadesi talebinin reddi, velayetin kaldırılması isteğinin kabulüne dair verilen 18.10.2012 gün ve 2012/215 E.-2012/753 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay ...Hukuk Dairesinin 23.09.2013 gün ve 2013/2494 E.-2013/21461 K. sayılı ilamı ile;
(...Velayetin kaldırılması eşlerden birinden alınarak diğerine verilmesi, kamu düzeniyle ilgili olup, hakimin re"sen harekete geçtiği ve re"sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu işlerdendir(HMK. m. 385/2). Aile mahkemesi, görev alanına giren konularda önüne getirilen uyuşmazlıklarda, küçükler hakkında, bakım ve gözetimine yönelik nafaka yükümlülüğü konusunda gerekli önlemleri almaya, bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunan veya manen terkedilmiş halde bulunan küçüğü, ana ve babadan alarak bir aile yanına ya da özel sağlık kurumuna veya eğitimi güç çocuklara mahsus kuruma yerleştirmeye, bu hususlarda bir talep olup olmadığına bakmaksızın kendiliğinden karar verebilir (4787 s. K. m. 6 /2a-b). Bu bakımdan, hakimin, velayet hakkına sahip olan ebeveynin, bu görev ve sorumluluğunu yerine getirip getirmediğini re"sen araştırması esas itibariyle doğrudur. Ne var ki, toplanan deliller, babanın velayet görevini gereği gibi yerine getirmediğini, çocuğa karşı yükümlülüklerini savsakladığını kabule yeterli değildir. Diğer bir ifade ile, Türk Medeni Kanununun 348"nci maddesindeki velayetin kaldırılmasını gerektiren sebepler olayda gerçekleşmemiştir. Bu bakımdan velayet hakkının babadan kaldırılmasına karar verilmesi doğru olmadığı gibi, davacı babanın, fiilen anneannesi yanında bulunan küçüğün kendisine teslimine ilişkin isteğinin kabulü gerekirken, yetersiz gerekçe ile bu isteğin reddedilmesi de isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

##########

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, velayeti davacı babada bulunan çocuğun babaya teslimi, davalıca savunma yolu ile velayetin kaldırılması isteğine ilişkindir.
Davacı, eşi Kübra ile olan evliliğinden müşterek çocukları ...’nin olduğunu, eşinin öldüğünü, küçük ...’nin davalı anneannesinde kaldığını, kendisinin psikolojisinin bozulduğundan ve ölen eşinin annesinin küçük ...’yi kendi kızı yerine koyacağını söyleyerek kendisinde kalmasını isteği için bu duruma itiraz etmediğini, eşinin ölümünden beri kızının anneannesinde kaldığını, ancak ilerleyen zamanlarda davalının kendisine kızını göstermediğini ve çocuğu kendisine teslim etmediğini, çocuğun mağdur durumda olduğunu, çocuğun kendisine teslimi için tedbir kararı verilmesini ve küçük Melike’nin tedbiren tarafına teslimini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacı iddialarının tamamen asılsız olduğunu, davacının küçük Melike 8 aylıkken bakamayacağını söyleyerek küçüğü müvekkiline bıraktığını, geçen üç buçuk yılda davacının 3-4 haftada bir 15-20 dakikayı geçmeyen görüşmeler yapmak suretiyle çocuğuyla iletişim kurduğunu, bu zaman zarfında çocuğunun hiçbir ihtiyacı ile ilgilenmediğini, son zamanlarda ise anne-babası vasıtasıyla küçük ...’yi aldırdığını, küçüğün tanımadığı bu insanlarla gitmek istemediği, döndüğünde hastalandığını, küçük ....’nin anne olarak müvekkilini, baba olarak da eşini bildiğini, davacı babasını tanımadığını, davacının küçüğe bakabilecek durumda olmadığını, şu ana kadar ilgi ve sevgiyle büyütülen küçüğün alışık olduğu ortamdan kopartılarak hiç bilmediği bir ortamda yaşamaya zorlanmasının telafisi imkansız zararlara neden olacağını, küçüğün babasından mahrum kalmamasının kişisel ilişki tesisi ile mümkün olduğunu savunarak davacının davasının reddi ile davacının velayet hakkının kaldırılarak küçüğe vasi tayini için görevli mahkemeye ihbarda bulunulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece; davacı babanın küçüğü annesini de kaybettikten sonra baba sevgisine en muhtaç olduğu yaşta ve böyle bir anda her hangi bir şekilde kabul edilemeyecek biçimde anneanneye bırakıp gittiği ve kendisine ayrı bir yaşam kurup yeniden evlendiği, bu süreçte küçüğü görmek için de bir girişimde bulunmadığının belirlendiği, öte yandan davacının yeni evlendiği eşinin hamile olup ikiz bebek beklediği, davanın kabulü ile küçüğün sosyal hizmet uzmanı raporunda belirtildiği gibi davacıya teslimi durumunda davacının yeni doğacak olan ikiz çocukları yanı sıra bunca yıldır görmediği uzak kaldığı küçük Melike"nin velayet görevini layıkı ile yürütemeyeceğinin açık olduğu, bu hususun tanık olarak dinlenen davacının babası tarafından da ifade edildiği, bu nedenle sosyal hizmet uzmanı bilirkişinin raporuna itibar edilmediği gerekçesiyle davanın reddine; davalının velayetin kaldırılması isteminin kabulüne, davacının küçük .... üzerindeki velayet hakkını kullanma yetkisinin kaldırılmasına, küçük ile davacı babası arasında kişisel ilişki tesisine, kararın kesinleşmesine müteakip küçüğe vasi atanması için Sulh Hukuk Mahkemesine ihbarda bulunulmasına karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize davacı vekili getirmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; velayeti davacı babada bulunan ve davalı anneanne yanında kalan çocuğun, velayet hakkının babadan kaldırılması koşullarının bulunup bulunmadığı, buradan varılacak sonuca göre babaya tesliminin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle belirtilmelidir ki; velayet, ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri içerir.
Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocukların şahıslarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir.
Bu noktada; çocuğun, eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunan ana ve babanın, sayılan tüm bu unsurlar yönünden çocuğa örnek teşkil etmeleri, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimine ilişkin tüm önlemleri almaları gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.
Bilindiği üzere; ergin olmayan çocuk ana babasının velayeti altındadır. Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Ancak boşanma kararının kesinleşmesiyle birlikte evlilik birliği sona erdiğinden velayetin beraberce kullanılma olanağı kalmamaktadır.
Bu durumda, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)"nun 336. maddesi uyarınca, ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmiş ise hakim, velayeti eşlerden birine verebilir. Velayet ana babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.
Öte yandan, TMK"nun 335 ila 351. maddeleri arasında düzenlenen “velayet”e ilişkin hükümler kural olarak, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle, velayete ilişkin davalarda re"sen (kendiliğinden) araştırma ilkesi uygulandığından hakim, tarafların isteği ile bağlı değildir.
Nitekim, Hukuk Genel Kurulunun 23.5.2001 gün ve E:2001/2-430, K:2001/432 sayılı kararında da velayetin düzenlenmesinin kamu düzenine ilişkin olduğu, usulü kazanılmış hak ilkesinin istisnasını oluşturduğu benimsenerek, aynı ilkeye vurgu yapılmıştır.
Öğretide ise, kamu düzeni düşüncesiyle mahkemece kendiliğinden (re"sen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hakim belli vakıaları kendiliğinden araştırma yetkisine (ve yükümlülüğüne) sahip olduğu için, bu nitelikteki davalarda iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına ilişkin ilkenin (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.141) uygulanmayacağı açıklandıktan sonra, davanın açılmasından sonra doğan olayların, karşı tarafın izni veya ıslah yoluna başvurulmaksızın ileri sürülebileceği belirtilmektedir (Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, 6100 sayılı HMK"ya Göre Yeniden Yazılmış 22.Baskı, Ankara 2011, Sahife:314, 315).
Ayrıca belirtmek gerekir ki; ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altında olup, yasal sebep olmadıkça velâyetin ana ve babadan alınamaz. Eş söyleyişle asıl olan velayettir. Buna göre velayetin ana ya da babadan kaldırılabilmesi için yasada öngörülen durumların gerçekleşmesi gerekmektedir.
4721 sayılı TMK’nın 348. maddesi;
“Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim aşağıdaki hâllerde velâyetin kaldırılmasına karar verir:
1. (Değişik: 1/7/2005-5378/38 md.) Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.
2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması.
Velâyet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır.
Kararda aksi belirtilmedikçe, velâyetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar.”
Madde 349’ da; “Velâyete sahip ana veya babanın yeniden evlenmesi, velâyetin kaldırılmasını gerektirmez. Ancak, çocuğun menfaati gerektirdiğinde velâyet sahibi değiştirilebileceği gibi, durum ve koşullara göre velâyet kaldırılarak çocuğa vasi de atanabilir.” hükümlerini düzenlemektedir.
O halde, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 348. ve 349. maddelerinde gösterilen sebeplerin gerçekleşmesi durumunda anne ya da babadan velayetin kaldırılmasına karar verilebilecek ve her ikisinden velayetin kaldırılmasına karar verildiği taktirde de çocuk için bir vasi atanabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya baktığımızda; 22.02.2009 doğumlu küçük ...’nin, annesi ....’nın ölümü nedeniyle yasal olarak velayetinin davacı babada bulunduğu, ancak küçük ...’nin anneannesi olan davalı ... ile kaldığı, davacının ise dönemsel olarak küçük ile görüşerek ilgilendiği, küçüğün bir yaşını doldurmasından sonra da davacı babanın küçük ....’yi yatılı olarak da almak suretiyle ilgilenmesi üzerine davalının bu duruma karşı çıktığı, çocuğun kaçırılmasından korktuğunu, çocuğa çok bağlandığını, çocuk evde olmadığı zamanlarda uyuyamadığını belirterek küçük ... ile babasının görüşmesini engellediği ve bunun üzerine davacı babanın eldeki davayı açtığı, tarafların dava ve cevap dilekçeleri ile dosya içerisinde bulunan Sosyal Hizmet Uzmanı ve Pedagog raporları ve bu raporlardaki tarafların beyanlarından anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı babanın TMK’nın 348. ve 349. maddeleri gereğince küçük ...’nin velayetinin kendisinden kaldırılmasını gerektirir bir davranışı kanıtlanamadığından davalının bu yöndeki talebinin reddine; velayeti davacı babada bulunan küçük ...’nin babaya teslimine ilişkin davanın da kabulüne karar verilmesi gerekmektedir.
Hukuk Genel Kurulu görüşmeleri sırasında bir kısım üyelerce; yerel mahkemenin direnme kararında gösterdiği gerekçelerle usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Hal böyle olunca, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 24.02.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.