MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı farkı, derece ve kademe ilerlemesinin tespiti ile ücret farkı, yıpranma prim farkı, yasal ilave tediye farkı, akdi ilave tediye farkı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili davacının Köy Hizmetleri Müdürlüğünde mevsimlik işçi olarak işe başladığını 2001 tarihinde Kamu Kurum ve Kuruluşların Daimi Kadrolarına İlk Defa İşçi Olarak Alınacaklar kadrolu işçi statüsüne geçirildiğini, aynı yıl ... Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü’ne tayin olduğunu, 5286 sayılı Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün kaldırılması üzerine ... Büyükşehir Belediyesi bünyesinde çalışmaya başladığını, 2012 tarihinde emekli olduğunu, Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü’ne bağlı çalışırken...-İş Sendikasına üye olduğunu, kadrolu işçi statüsüne geçirildiği 2001 yılına kadar geçici/mevsimlik işçi statüsünde çalıştığını, bu süreçte her yıl yenilenen sözleşmelerle yıl sonunda işten çıkartıldığını, yeniden işe alındığını, 2005 yılında ... Büyükşehir Belediyesine tüm hak ve alacakları ile birlikte devredildiğini, 2001 yılında kadrolu statüye geçirildiğinde geçici çalışma sürelerinin kıdem hesabında dikkate alınmadığını, işe yeni başlayan biri gibi başlangıç derece kademesinden işe başlatıldığını, geçici dönem çalışmaların hizmet sürelerinin kıdeme dahil edilmemesinin davacının eksik ücret almasına neden olduğunun ve eşit davranma ilkesinin ihlal edildiğinin belirlendiğini, 2013 yılı Kamu Toplu İş Sözleşmesi çerçeve anlaşma protokolünün 5.maddesinde gerekli intibak işlemlerinin ilgili kuruluşların Toplu İş Sözleşmelerinde yapılacağının belirlendiğini, ... ile ...-İş Sendikası arasında imzalanan 4.Dönem toplu iş sözleşmesinin geçici 2.maddesinde intibak işlemlerinin yapılacağı hükmünün bulunduğunu, bu düzenleme kapsamında davacının idareye başvurduğunu, reddedildiğini, davacının ücret kademe ve derece tespitine esas teşkil eden sürenin tespitinin yanlış olduğunu, 2001 yılından daimi/kadrolu işçi statüsüne tüm hak ve alacakları ile birlikte geçirilmesi sırasında yapılan intibakın yanlış olduğunu beyanla davacının derece ve kademesinin tespitine fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak, ücret farkı, yıpranma prim farkı, yasal ilave tediye farkı akti ilave tediye farkı alacağının tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Savunmasının Özeti:
Davalı vekili, geçici işçi olarak çalışan davacının sürekli işçi kadrosuna alınması sırasında yapılan ücret intibakında hata olmadığını, konuyla ilgili Yargıtay denetiminden geçen kesin hüküm bulunduğunu,ayrıca davanın reddi gerektiğine dair Yargıtay kararı bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
2013 yılı Kamu Toplu İş Sözleşmeleri Çerçeve Antlaşma Protokolünde 5. maddede Orman ve Su İşleri Bakanlığı ile Orman Genel Müdürlüğü işyerinde çalışan işçilerin geçmiş yıllarda yevmiyelerinin hatalı uygulandığı ile ilgili olarak açılan ve 9. Hukuk Dairesinin geçici işçilikte geçen sürelerin kıdem terfiine sayılmayan ama eksik zamların verilmesi gerektiği yönündeki işçilere dava açmamaları kaydı ile gerekli işlemlerin yapılması için işletme toplu iş sözleşmesine hüküm konulacağı bildirilmiş, ancak dosyaya sunulan işletme toplu iş sözleşmesinin incelenmesinde bu konuda bir hüküm konulmadığı anlaşılmıştır. Yani toplu iş sözleşmesinde bu alacakların ödeneceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.
30/04/2014 tarih 2014/8002 E 2014/10713 K sayılı Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin içtihatlarında da belirtildiği üzere davacının 22/10/2000 tarihli protokol doğrultusunda uzun süredir kurulda çalışmış olması gözönüne alınarak 02/02/2001 tarihinden itibaren sürekli işçi kadrosuna alındığı ve bu şekilde intibakının yapıldığı, sözü edilen Protokolün 1. maddesinde “Söz konusu işçiler bu protokolün imzalandığı tarihte almakta oldukları ücretleri ile tahsis edilecek işçi pozisyonlarında 2 Şubat 2001 tarihinden itibaren sürekli işçi kadrolarında işe başlatılacaklardır”; 2. maddesinde “Söz konusu işçilerin ücret skalası 2001 yılında ve daha sonraki yıllarda yenilenecek toplu iş sözleşmelerinde genel ücret artışı dışında korunacaktır”; 5. maddesinde “Bu protokol kapsamında belirlenecek koşullarda sürekli işçi kadrolarına intibak ettirilecek işçilerin tespit edilen pozisyonlarında çalışmayı kabul etmemesi halinde hizmet akitleri ihbar tazminatları hariç tüm kanuni hakları ödenerek işveren tarafından sona erdirilecektir” hükümleri düzenlendiğinden, davacı işçinin, anılan protokol kapsamında sürekli işçi kadrosuna atandığı, protokolün yukarıda belirtilen hükümlerinde geçici işçilerin mevcut ücretleri üzerinden sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri, bu işlemin işçinin isteğine bağlı olduğu açıkça belirtildiği, Davacı işçinin, bu şartlar altında sürekli işçi kadrosuna geçirildiği, Davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilme koşullarını bildiği ve yapılan işlemin rızası çerçevesinde yapıldığı halde, on yıldan fazla bir süre geçtikten sonra, protokol hükümlerini göz önünde bulundurmadan fark ücret ve diğer işçilik alacaklarını istemesi dürüstlük kuralları ile bağdaşmayacağından, davalı işverence protokol hükümlerine uygun olarak davacının intibak işlemi yapıldığından ayrıca geçen süre zarfında 10 yıldan fazla bir zaman geçtiğinden kamu kuruluşlarınca özlük dosyasına ilişkin tüm bilgi ve belgelerin imha edileceği, davacı tarafında imha edilmesi kuvvet ve muhtemelen belgelerle alakalı dava açarak kötü niyetli hareket ettiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Taraflar arasında davacının sürekli işçi kadrosuna geçiş işlemi sırasında ücretinin eksik belirlenip belirlenmediği ve buna bağlı eksik ödenen işçilik alacaklarının olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
22.10.2000 tarihinde, ... Sendikası ile Hükümet arasında yapılan protokolle Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı, Orman Bakanlığı, DevletSu İşleri Genel Genel Müdürlüğü ve Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünde belirli süreli iş sözleşmesiyle (geçici veya mevsimlik işçi pozisyonlarında) istihdam edilmiş veya 26 Ekim 2000 tarihi itibariyle çalışanların uzun süredir bu kurumlarda çalışmış olmaları ve iş deneyimleri dikkate alınarak 02.02.2001 tarihinden itibaren sürekli işçi kadrolarına intibak ettirilmesi öngürülmüştür
Sözü edilen Protokolün 1. maddesinde “Söz konusu işçiler bu protokolün imzalandığı tarihte almakta oldukları ücretleri ile tahsis edilecek işçi pozisyonlarında 2 Şubat 2001 tarihinden itibaren sürekli işçi kadrolarında işe başlatılacaklardır”; 2. maddesinde “Söz konusu işçilerin ücret skalası 2001 yılında ve daha sonraki yıllarda yenilenecek toplu iş sözleşmelerinde genel ücret artışı dışında korunacaktır”; 5. maddesinde “Bu protokol kapsamında belirlenecek koşullarda sürekli işçi kadrolarına intibak ettirilecek işçilerin tespit edilen pozisyonlarında çalışmayı kabul etmemesi halinde hizmet akitleri ihbar tazminatları hariç tüm kanuni hakları ödenerek işveren tarafından sona erdirilecektir” hükümleri düzenlenmiştir.
Davacı işçi, anılan protokol kapsamında sürekli işçi kadrosuna atanmış olup, protokolün yukarıda belirtilen hükümlerinde geçici işçilerin mevcut ücretleri üzerinden sürekli işçi kadrolarına geçirilecekleri, bu işlemin işçinin isteğine bağlı olduğu belirtilmiştir.
Mahkemenin ret kararına gerekçe yaptığı Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 30.04.2014 gün ve 2014/8002 E., 2014/10713 K. sayılı kararına karşı Yerel Mahkemece direnilmesi üzerine verilen ve direnmeyi uygun bulan ve Yüksek 22. H.D. sincede katılınan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu" nun 03.05.2017 gün ve 2017/22-2090 E. 2017/906 K. sayılı ilamında;
"" Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle mevsimlik iş kavramının açıklanması gerekmektedir.
Bilindiği üzere iş hukuku mevzuatımızda iş kanunlarıyla mevsimlik işçilerin çalışma koşulları düzenlenmiş olmasına rağmen mevsimlik işin tam bir tanımı yapılmadığı gibi hangi işlerin mevsimlik işler olduğu da açıkça belirtilmemiştir.
Mevsimlik işlere ilişkin hükümler 4857 sayılı İş Kanununun 29/7 ve 53/3; aynı Kanunun 60 ıncı maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin 12; 394 sayılı Hafta Tatili Hakkında Kanunun 4/f maddelerinde yer almaktadır.
Bu hükümlerde mevsimlik işin tanımına yer verilmemiş ancak yılın herhangi bir devresinde çalışmaların yapıldığı, diğer zamanlarda yapılmadığı veya çalışmanın azaltıldığı işyerleri tanımı yapılarak mevsimlik çalışanların yıllık izin haklarının bulunmadığı, ancak toplu iş sözleşmesi kapsamına alınabileceği hükme bağlanmıştır.
Düzenlemelerden yola çıkılarak çalışmanın yılın belirli bir döneminde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler, mevsimlik işler olarak tanımlanabilir.
Nitekim mülga 3008 sayılı İş Kanununun 2/B maddesinde “yılın herhangi bir devresinde tam veya fazla faaliyette bulunup, öteki devrede tümüyle faaliyetten kalan veyahut faaliyetini azaltan işyeri” mevsimlik işyeri olarak kabul edilmiştir.
Mevsimlik iş öğretide de yılın belli dönemlerinde faaliyetin yoğunlaştığı, diğer dönemlerinde azaldığı veya tamamen durduğu ve bu durumun yılın belli dönemlerinde tekrarlandığı işler olarak tanımlanmaktadır.
Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları fakat yılın diğer döneminde iş sözleşmelerine ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektiren işler, mevsimlik iş olarak değerlendirilebilir.
Nitekim mevsimlik işler Hukuk Genel Kurulunun 13.11.2013 gün ve 2013/22-1170 E.- 2013/1571 K.; 07.03.2012 gün ve 2011/9-755 E. - 2012/117 K. ile 30.11.2011 gün ve 2011/9-596 E.- 2011/725 K. sayılı kararlarında da işin niteliğine ve yapısına göre yılın belirli dönemlerinde ortaya çıkan veya bu dönemlerde artan faaliyetlere uygun olarak çalışılan işler olarak tanımlanmıştır.
Belirtilmelidir ki çalışmaların mevsimlik iş olup olmadığının, işin ve işyerinin özelliğine göre titizlikle irdelenmesi gereği de göz ardı edilmemelidir.
Öte yandan irdelenmesi gereken başka bir husus ise "eşit işlem borcu"dur.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçilere eşit davranma, eşit değerdeki işlerde çalışan işçilere eşit çalışma koşullarını uygulama yükümlülüğünü ifade eden çağdaş iş hukukunun tanıdığı ve genellikle hakkaniyet esasına dayandırılan bir borçtur (Çelik, N.: İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2009, 22. Bası, s.:177).
Eşitlik ilkesi Anayasa"nın 10 uncu maddesinde genel olarak düzenlenmiştir. Adı geçen maddenin 1 inci fıkrasına göre “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir”.
Aynı şekilde 07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanunla Anayasa"nın 10 uncumaddesine eklenen 2 nci fıkrada da “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçirilmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmüne yer verilmiştir.
Bu Anayasal ilke iş hukukunda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5 nci maddesinde ifadesini bulmaktadır.
4857 sayılı Kanunun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5 nci maddesinde;
“İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.
İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.
İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.
Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.
İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.
2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.
20"nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Eşit işlem yapma borcu, kural olarak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfi uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur (Yıldız, Gaye B.: İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara 2008, s. 68).
Buna göre işveren kural olarak işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerinden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup kamu düzenine ilişkin eşit işlem borcunun re"sen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
Ancak eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez.
Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden sözedilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayırım yapılabilir. Ancak bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir (Çelik, N.: İş Hukuku Dersleri, 2009.179).
Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikte işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları yaratabilir
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; öncesinde işin mevsimlik iş olduğu, davacının da mevsimlik işçilere mahsus tip sözleşmeler ile çalıştırıldığı, 02.02.2001 tarihinde daimi kadroya geçen davacı işçinin o tarihten sonra Köy Hizmetleri Müdürlüğüne bağlı işyerlerinde aralıksız çalıştığı, başlangıçta taraflar arasındaki işin mevsimlik nitelik taşıdığı gerekçesiyle davacının her yıl değişen tarih ve sürelerde çalıştığı, yapılan iş değişmeksizin kadroya alınması suretiyle tüm yılı kapsar şekilde sigorta primlerinin yatırılmaya devam edildiği, Köy Hizmetleri İl Müdürlüğünün 5286 sayılı Kanun ile kapatılarak işyerlerinin İl Özel İdaresine devredildiği, davacının en son davalı ... emrinde çalıştığı ve 2012 yılında emekli olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda davalı idare tarafından davacının sürekli işçi kadrosuna alınması suretiyle tüm yıl benzer işlerde çalıştırılıyor olması daha önceki mevsimlik çalışmalarının niteliğini değiştirmez ise de, bu çalışmanın hukuken yok sayılmasının eşitlik ilkesine aykırılık sonucunu doğuracağı açıktır. Kaldı ki davacı ile imzalanan mevsimlik iş sözleşmeleri zincirleme olarak yenilendiğinden bu sözleşmelerin belirsiz süreli hal aldığı hususu gözetildiğinde kadroya alınmadan önceki çalışma ile kadroya alınmadan sonraki çalışma arasında niteliksel bir fark yaratılması ya da kadroya alınmadan evvelki çalışma yok sayılarak davacı ve arkadaşları hakkında yeni işe girmiş gibi işlem yapılmasının kanuni bir dayanağı da bulunmamaktadır. Öte yandan ekonomik yönden işverene bağımlı olarak çalışan işçinin çalıştığı süre içinde dava açmamış olması olgusunun işçi aleyhine değerlendirilmesi de mümkün değildir.
Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2015 gün ve 2015/7-1115 E. - 2015/2541 K. sayılı kararında da aynı sonuca varılmıştır.
O halde mahkemece davacının kadroya geçirilmeden evvelki çalışmalarının çalışma süresine dahil edilmesi suretiyle derece ve kademesinin belirlenerek fark alacaklarının hüküm altına alınması gerekirken davanın yerinde olmayan gerekçe ile reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.02.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.