Danıştay 3. Daire 2018/6076 Esas 2022/210 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/6076
Karar No : 2022/210


TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) … Telekomünikasyon Dağıtım Merkezi Ticaret Limited Şirketi
VEKİLLERİ: Av. …
2- (DAVALI) … Vergi Dairesi Müdürlüğü
VEKİLİ: Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurularına ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, POS cihazı kullanmak suretiyle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinden elde ettiği faiz gelirini ve bir kısım cep telefonu satışlarını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda saptamalar içeren vergi tekniği raporu done alınarak düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak 2011 yılı için re'sen salınan kurumlar vergisi ve kurumlar vergisi ile aynı yılın tüm dönemlerine ilişkin geçici vergi üzerinden tekerrür nedeniyle artırılarak kesilen üç kat ve bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Vergi tekniği raporundaki tespitlerden, POS tefecilik faaliyetinde bulunduğu sonucuna varılan davacı adına söz konusu faaliyetten dolayı yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı, sadece kaydi envanter dengesi sonucu cep telefonu satış maliyetlerine ulaşıldığı, bunun dışında başkaca bir tespit yapılmadığı anlaşıldığından, cep telefonu kayıt dışı hasılatının somut verilerle ortaya konulmadığı, 2011 yılında kesinleşen cezanın tekerrüre esas alınamayacağı gerekçesiyle ikrazatçılık faaliyetinden kaynaklanan üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen üç kat vergi ziyaı cezası yönünden dava reddedilmiş, kayıt dışı hasılattan kaynaklı tarhiyat ile vergi ziyaı cezasının tekerrüre ilişkin kısmı ise kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularının, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.



TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, tarhiyatın dayanağı vergi tekniği raporu tebliğ edilmeyerek savunma hakkının kısıtlandığı, banka hesap hareketlerinin incelenmediği, hakkında yapılan tespitlerin varsayıma dayandığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.
Davalı idare tarafından, davacı hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda yer alan tespitler doğrultusunda yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın aleyhe olan hüküm fıkrasının bozulması istenilmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI :
Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.
Davacı tarafından, vergi tekniği raporunda lehine olan tespitlerin dikkate alınmadığı, tefecilik faaliyeti için para akışı olması gerektiği, ancak raporda böyle bir tespitin yapılmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.


DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'ÜN DÜŞÜNCESİ : Davacı temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi, davalı idare temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Tarhiyatın dayanağı vergi inceleme raporunda atıf yapılan vergi tekniği raporunda; davacının cep telefonu ve kontör ticareti faalliyet ile iştigal ettiği, POS cihazı kullanmak suretiyle yasa dışı ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu, cep telefonu satışlarına ilişkin oluşturulan kaydi envanter tablosuna göre 2010 yılında %45, 2011 yılında %31, 2013 yılında %10 zararına satış yaptığı, satışlarının toptan ve cep telefonu satışlarında karlılığın %5 olduğu yolundaki şirket yetkilisi beyanından hareketle maliyet bedeline %5 kar eklenmek suretiyle gerçek satış rakamına ulaşıldığı şeklinde tespitlere yer verilmek suretiyle dava konusu tarhiyatın yapıldığı anlaşılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3'üncü maddesinin (B) bendinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı hükme bağlanmış, 30. maddesinde; resen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış, maddenin vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitinin mümkün olmadığı halleri düzenleyen bentleri arasında sayılan defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması re'sen tarh sebebi olarak öngörülmüş, aynı Kanun'un 134. maddesinde ise vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunun araştırılması, saptanması ve sağlanması olduğu hüküm altına alınmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasında; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş dönemlere ait geçici verginin % 10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği hükmüne yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyiz istemlerine konu edilen Vergi Dava Dairesi kararının; ikrazatçılık faaliyetinden kaynaklanan üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi, geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezası ile tarhiyatın değinilen kısmı ile ilgili vergi ziyaı cezasının tekerrüre ilişkin hüküm fıkraları aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Dairemizce de uygun görülmüştür.
Vergi tekniği raporundaki tespitlerin cep telefonu satışlarına ilişkin hasılatın kayıt ve beyan dışı bırakıldığını kanıtlamaya yeterli olduğu, keza bir emtianın sürekli zararına satılmasının ticari ve teknik icaplara ve hayatın olağan akışına uygun düşmemesi ve davacı tarafından dosyaya bu hususun aksini ispatlamaya yönelik herhangi bir delil de ibraz edilememesi dikkate alındığında, kayıt dışı hasılattan kaynaklı tarhiyatta hukuka aykırılık görülmediğinden Vergi Mahkemesi kararının, tarhiyatın sözü edilen kısmına ilişkin hüküm fıkrasına yöneltilen davalı idare istinaf isteminin reddi yolundaki Vergi Dava Dairesi kararının değinilen hüküm fıkrası yönünden bozulması gerekmiştir.
193 sayılı Kanun'un geçici vergiye ilişkin mükerrer 120. maddesinin 4. fıkrasına göre; kesinleşmekle birlikte mahsup dönemi geçmiş olması nedeniyle terkin edilmesi gereken geçici vergi üzerinden ceza tahsil edilmesi zorunlu ise de geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi olması ve bu vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması gerektiğinden, Vergi Dava Dairesi kararının, ikrazatçılıktan kaynaklı vergi ziyaı cezasının, geçici verginin bir katını aşan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uygunluk görülmemiştir.


KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacı temyiz isteminin kısmen reddine,
2.Temyiz konu Vergi Dava Dairesi kararının; tarhiyatın, ikrazatçılık faaliyetinden kaynaklanan üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin hüküm fıkralarının ONANMASINA,
3.Davacı temyiz isteminin kısmen kabulüne,
4.Kararın; ikrazatçılık faaliyetinden kaynaklı vergi ziyaı cezasının, geçici vergi tutarının bir katını aşan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
5.Davalı idare temyiz isteminin kısmen reddine,
6.Kararın; ikrazatçılık faaliyetinden kaynaklı vergi ziyaı cezasının tekerrüre ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA,
7.Davalı idare temyiz isteminin kısmen kabulüne,
8.Kararın; tarhiyatın, kayıt dışı hasılattan kaynaklı kısmına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA,
9.Davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına, 27/01/2022 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.