Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 04/12/2019 tarihinde üyeler ... ve ..."ün karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.


(K.O.)
(K.O.)




KARŞI OY

Dosya kapsamına göre; 28.04.2014 günü saat 20.20 sıralarında Gürün Jandarma görevlilerince Malatya – Kayseri Karayolu Bahçeci köyü yol ayrımındaki kontrol noktasında, Gürün Sulh Ceza Hakimliği"nin 30.03.2014 tarih ve 2014/104 D.iş sayılı önleme araması kararına istinaden yapılan kontrollerde, arama noktasına gelen Has Diyarbakır Turizme ait ... plakalı yolcu otobüsü kontrol amaçlı durdurulmuş, narkotik dedektör köpek marifetiyle otobüsün bagaj kısmında arama işlemine başlandığı, narkotik dedektör köpeğin aracın bagajında bulunan üzerinde 43 numaralı bagaj fişi bağlı, ağzı fermuarla kapalı siyah spor çantaya tepki vermesi üzerine görevlilerce çanta açılarak içinde bulunan 6 ayrı paket halinde net 1833 gram esrar ele geçirilmiştir.
Somut olayda, görevlilerce narkotik dedektör köpeği ile yapılan kontrolde dedektör köpeğin aracın bagajında bulunan çantaya tepki vermesi üzerine uyuşturucu madde bulunduğu belirlenmiş olup suç işlendiği konusunda şüphe somutlaştığı halde, görevlilerce Cumhuriyet savcısına haber verilmeden soruşturmaya başlanıp bir koruma tedbiri olan ARAMA işlemi yapıldığı sabit olmuştur.
Anayasanın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. "Hukuk Devleti", eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyucu, adil bir hukuk düzeni kurup bunu devam ettirmekle kendini yükümlü kabul eden ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan bir devlettir.
Ancak daha önemlisi kurulan bu hukuk düzeninin uygulayıcılarının hukuka saygısı ve bağlılığıdır.
CMK"nın 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK"nın Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluk görevlilerinin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.
Soruşturma başlatıldıktan sonra uygulanan koruma tedbirleri kanunda öngörülmüş ve öngörülen biçimde gerçekleştirilmiş ise iç hukuka uygundur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi iç hukukta yer verilen bir kurala uygun davranılıp davranılmadığı yönünden de değerlendirme yapmaktadır.
Arama da bir koruma tedbiridir.
Kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getiren arama ikiye ayrılır; birincisi, “önleme araması” adı ile bilinen 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre suç işlenmesinin önüne geçilmesi veya bir tehlikenin önlenmesine yönelik güvenlik amaçlı yapılan kolluk aramasıdır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
Önleme araması bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılabilir.
Kolluk görevlileri, durdurduğu kişi üzerinde, eşyasında veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması ya da aracının, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması isteyemez..."
Önleme aramasındaki amaç güvenliğin sağlanması ve muhtemel tehlikelerin ortadan kaldırılması esasına dayanmaktadır. Yapılan arama güvenliği sağlamaktan çok delil elde etmeyi hedeflemekte ise, adli aramanın varlığı kabul edilmelidir. Delil elde etmek amacıyla yapılan arama adli aramadır ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak yerine getirildiğinde hukuka uygun nitelik taşıyabilecektir.
İkincisi ise, CMK"nın 116 ve 119. maddelerine göre yapılan "adli arama" olup işlendiği iddia olunan bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır.
Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
Kişinin üstü, yanında taşıdığı çanta, arabası, evi ve işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, Anayasa"mızın 13. maddesine uygun olarak, İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinin 2.fıkrası, Anayasa"nın 20. ve 21. maddelerinin 2. fıkralarında belirtilen kapsamda kanunla sınırlanabilir. Suç tarihinde böyle bir kısıtlayıcı kanun yoktur.
Hiç kimse, keyfi olarak bir başkasının üzerini, eşyasını, evini, işyerini ve kullandığı aracı arayamaz. Böyle bir arama TCK"nın 120 maddesinde yazılı suçu oluşturacağı gibi, bu aramadan elde edilen deliller de hukuka aykırı delil niteliği taşıyacaktır. Anayasa"mızın 38. maddesinin 6.fıkrasına göre hukuka aykırı deliller, hiçbir yargılama türünde bireyin aleyhine kullanılamaz.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Bu açıklamalar kapsamında başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, niteliği ve faili belli olan suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.
Somut olayda, dedektör köpeğin otobüsün bagajında bulunan üzerinde 43 numaralı koltuğu belirten kapalı çantaya tepki vermesi üzerine uyuşturucu madde bulunduğu belirlenmiş olup, artık niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe somutlaştığı halde Cumhuriyet savcısına haber verilmeden, CMK"nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" ya da Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri alınmadan, "önleme araması kararına" dayanılarak delil elde etmek amacıyla araçta bulunan kapalı çantada arama yapılması hukuka aykırıdır. Gürün Sulh Ceza Hakimliği"nin" Önleme araması kararı uyarınca şahsın araç bagajındaki çantası "Adli arama kararı" ya da Cumhuriyet savcısından yazılı arama emri alınmadan, hatta Cumhuriyet savcısına haber verilmeden "önleme araması kararına" dayanarak delil elde etmek amacıyla, arama yapılarak delil elde edildiği anlaşılmıştır.
Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK" nın 116. - 119.maddelerindeki düzenlemeler uyarınca verilmiş adli arama kararına ya da yazılı arama emrine göre icra edilmesi gerekmektedir.
Hiç kimse, keyfi olarak bir başkasının üzerini, evini, işyerini, çantasını ve kullandığı aracı arayamaz. Böyle bir arama suç olacağı gibi, bu aramadan elde edilen deliller de hukuka aykırı delil niteliği taşıyacaktır. Anayasa"mızın 38. maddesinin 6.fıkrasına göre hukuka aykırı deliller, hiçbir yargılama türünde bireyin aleyhine kullanılamaz.
Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir.
Somut olayda, kolluk görevlilerinin durumu derhal Cumhuriyet savcısına haber verip Cumhuriyet savcısından "yazılı arama emri" alması ya da "adli arama kararı" alarak arama işlemi yapmalıdır.
Açıkladığımız bu hukuki gerekçelerle, Cumhuriyet savcısına bile haber vermeden "önleme araması kararına" dayanarak delil elde etmek amacıyla otobüs bagajındaki kapalı çanta ve eşyalar aranarak delil elde edildiği anlaşılmış olmasına göre, bu şekilde yapılan arama hukuka aykırı olup, hükmün bu nedenle de bozulması düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. 04.12.2019