Danıştay 12. Daire 2021/5809 Esas 2022/304 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/5809
Karar No : 2022/304

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...'ı temsilen ... Sendikası (... Sen)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Belediye Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Atakum Belediye Başkanlığında tahsildar olarak görev yapan davacının, 30 yıl fiili hizmet süresini ve 61 yaşını doldurduğu gerekçesiyle 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu kapsamında re'sen emekliye sevk edilmesine ilişkin Atakum Belediye Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve tüm özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararla; dava konusu işlemin davacıya derhal emekli aylığı bağlanmasına ve emekli ikramiyesinin ödenmesine engel olmayacağı, davalı idarede tahsildar olan davacının, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla 64 yaşını doldurmuş olup 36 yıl, 10 ay, 14 gün fiili hizmet süresinin bulunduğu, işlem tarihinde 5434 sayılı Kanun'un 39. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin ikinci paragrafında belirtilen "30 hizmet yılını tamamlamış olma" şartını taşıdığı gibi, 60 yaşını geçmiş olması sebebiyle idarede fiili/aktif görev de yapmadığı, davalı idarece, mahalli idare hizmetlerinin ifası ile görevli olan belediyenin mali durumu dikkate alınarak, salgın hastalık hakkında ülke genelinde uygulanan idari tedbirler kapsamında 60 yaşını geçmesi sebebiyle risk grubunda olduğundan fiilen görev yapmayan personelin maaşlarından kaynaklanan giderler azaltılmak suretiyle tasarruf yapılabilmesi amacıyla, mahalli idarenin hizmetlerinden genel olarak istifade eden kamunun yararı ve idari hizmetin gerekleri dikkate alınarak, hizmetinden aktif olarak yararlanılamayan davacının re'sen emekli edilmesi yönünde işlem tesis edildiği, fiilen görev yapmayan davacının kadrosunun boşaltılması sebebiyle personel ihtiyacı doğduğuna ve yerine atama yapıldığına dair bir iddia ve delilin de dosya kapsamında bulunmadığı, somut olayda davalı idarece davacının re'sen emekli edilmesi yönünde kullanılan takdir yetkisinin kamunun yararına ve mahalli idari hizmetlerin gereğine uygun olarak kullanıldığı sonuç ve kanaatine varıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : İdare Mahkemesince, salgın hastalık hakkında ülke genelinde uygulanan idari tedbirler kapsamında 60 yaşını geçmesi sebebiyle risk grubunda olduğundan ve personelin maaşlarından kaynaklanan giderler azaltılması gerektiğinden bahisle tesis edilen işlemin sebep unsurlarının yasaya uygun bulunduğu gerekçesiyle verilen ret kararının kaldırılması gerektiği, salgın hastalık nedeniyle Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile idari izinli sayılması nedeni ile fiilen görev yapamaması, ilgili personelin kamu idaresinin vermiş olduğu hizmetin aksamasına sebebiyet verdiğinin veya görevini yapamayacak derecede bedensel veya fikren bir rahatsızlığının olmasının hukuken aynı şey olmadığı, 60 yaş üzeri olduğu için binlerce personelin idari izinli sayıldığı, bu durumda tüm bu personellerin resen emekli edilmeleri gerekeceği şeklindeki sonucun hukuka uygun olmadığı, hiç bir zaman idarelerin ekonomik durumlarının 60 yaş üzeri personelin re'sen emekli edilmelerine gerekçe yapılamayacağı, 5434 sayılı Kanun'a göre emeklilik için ilk koşulun ilgilinin isteği olduğu, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’nun 39. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin ikinci paragrafında idarelere, 30 yılını tamamlamış olan personelini re’sen emekli etmesi noktasında takdir yetkisi tanınmışsa da; takdir yetkisinin kullanımı mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve kamu hizmetlerinin gerekleri ile sınırlı olduğu, ayrıca görülen lüzumun objektif kriterlere dayanması gerektiği, söz konusu maddenin kurumlara her 30 yılını doldurmuş memuru kurumun lüzum görmesi durumunda zorunlu olarak emekli etme yetkisini vermediği, memurların, 65 yaşını dolduracakları tarihe kadar görev yapma hakkına sahip oldukları, idarenin lüzum görmesini kesin bir tespitle yapması ve bu durumu da resmi belgelerle kanıtlanması gerektiği, memurun kamu idaresinin vermiş olduğu hizmetin aksamasına sebebiyet verdiğinin veya görevini yapamayacak derecede bedensel veya fikren bir rahatsızlığının olduğunu tespit etmesi, bu tespitini de belgelerle ispat etmesi gerektiği, kamu idaresinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak resen emeklilik işlemini yaptığını kanıtlaması gerektiği, memurların emeklilik işlemlerini düzenleyen 5434 sayılı Kanun'da da memurların emeklilik işlemlerinde istisnai durumlar hariç (yaş haddi gibi) mutlaka talep
olmasının arandığı, aynı konudaki yargı kararlarının lehine olduğu, herhangi bir sağlık probleminin olmadığı, gerek bedenen gerekse de fikren güçlü olup, bu sebeplerle görevini yapmasına engel bir halinin de bulunmadığı, bugüne kadar verilen tüm görevleri eksiksiz ve tam olarak yerine getirdiği, buna rağmen davalı idarece hiç bir gerekçe gösterilmeksizin keyfi olarak işlem tesis edildiği, usul, yasa ve dosya kapsamına aykırı bulunan davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının ve istinaf talebinin reddine ilişkin kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun 39. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile idarelere 30 hizmet yılını tamamlamış olanlar ile 61 yaşını dolduranların re'sen emekliye sevki konusunda takdir yetkisi verilmiş ise de, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp emekliye sevk işleminin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğunun hukuken geçerli somut bilgi ve belgelerle kanıtlanması gerekmekte olup, davacının, hizmetlerini aksattığı ya da etkin ve verimli çalışmadığı veya görevini yapamayacak derecede bedenen ve fikren güçlü olmadığı yolunda yapılan bir tespit ve somut bir verinin bulunmadığı dikkate alındığında, davacının re'sen emekliye sevk edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Atakum Belediye Başkanlığında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi tahsildar olarak görev yapan davacının, 4447 sayılı Kanun ile 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'na eklenen ve 4759 sayılı Kanun'la değişik Geçici 206. maddesi ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "5434 sayılı Kanuna geçiş hükümleri" başlıklı 4. maddesi uyarınca, 30 yıl fiili hizmet süresini ve 61 yaşını doldurması nedeniyle ... tarih ve ... sayılı işlem ile re'sen emekliye sevk edilmesi üzerine, bu işlemin iptali ve yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "5434 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri" başlıklı Geçici 4. maddesinde; ''Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır.'' kuralına yer verilmiştir.
5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun "Yaş Hadleri" başlıklı 40. maddesinde, iştirakçilerin vazifeleriyle ilgilerinin kesilmesini gerektiren yaş haddinin 65 yaşını doldurdukları tarih olduğu, bu görevlere, 65 yaşını dolduranların açıktan veya naklen atamalarının yapılamayacağı, emekli aylığı bağlanacak haller başlıklı 39. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; 25 fiili hizmet yılını dolduran iştirakçilerden kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını dolduranların istekleri üzerine, aynı bendin ikinci paragrafında, seçilmiş belediye başkanları ve illerin daimi komisyonu üyeleri hariç olmak üzere 30 hizmet yılını tamamlamış olanların, kurumlarınca lüzum görüldüğünde yaş kaydı aranmaksızın re'sen emekli edilebilecekleri hükme bağlanmıştır.
08/07/2003 tarih ve 4919 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile, 5434 sayılı Kanun'un 40. maddesinin, iştirakçilerin görevleri ile ilgilerinin kesilmesini gerektiren yaş haddinin 61 yaşını doldurdukları tarih olarak değiştirilmesi ve bu değişikliğin iptali istemiyle yapılan başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesi'nin 28/02/2004 tarih ve 25387 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2003 tarih ve E:2003/67, K:2003/88 sayılı kararıyla; anılan değişikliğin 65 yaşını doldurmayanlar yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olup, Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararı gereğince dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla 5434 sayılı Kanun'un 40. maddesinde belirlenen yaş haddi 65 olarak uygulanmaya devam edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer verilen mevzuat ve açıklamaların birlikte değerlendirilmesinden; 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nda, mevzuatımızda genel olarak kabul edilmiş bulunan memur güvencesinin doğal sonucu olarak emeklilik uygulaması isteğe bağlanmış olup, re'sen emekliye sevk uygulaması ise, istisnai nitelik taşımakta, çalışana ve hizmete yönelik birtakım koşullara bağlı bulunmaktadır.
Diğer taraftan, 5434 sayılı Kanun'un anılan maddeleri ile idarelere, 30 hizmet yılını tamamlamış olanlar ile 61 yaşını dolduranların re'sen emekliye sevki konusunda takdir yetkisi verilmiş ise de, bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, emekliye sevk işleminin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğunun hukuken geçerli, somut bilgi ve belgelerle kanıtlanması gerekmekte olup, davacının, hizmetlerini aksattığı ya da etkin ve verimli çalışmadığı veya görevini yapamayacak derecede bedenen ve fikren güçlü olmadığı yolunda yapılan bir tespit ve somut bir verinin bulunmadığı ve ayrıca Anayasa Mahkemesinin, iştirakçilerin görevleriyle ilgilerinin kesilmesini gerektiren yaş sınırının 61 yaş olarak değiştirilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği de göz önüne alındığında, davalı idarece, mahalli idare hizmetlerinin ifası ile görevli olan belediyenin mali durumu dikkate alınarak, salgın hastalık hakkında ülke genelinde uygulanan idari tedbirler kapsamında 60 yaşını geçmesi sebebiyle risk grubunda olduğundan fiilen görev yapmayan personel maaşlarından kaynaklanan giderlerin azaltılarak tasarruf yapılabilmesi amacıyla hizmetinden aktif olarak yararlanılamadığı gerekçesiyle davacının re'sen emekliye sevk edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bu itibarla, davanın reddi yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 07/02/2022 tarihinde kesin olarak esasta oybirliği, gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) GEREKÇEDE KARŞI OY :
Dava, Atakum Belediye Başkanlığında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi tahsildar olarak görev yapan davacının, 4447 sayılı Kanun ile 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'na eklenen ve 4759 sayılı Kanun'la değişik Geçici 206. maddesi ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "5434 sayılı Kanuna geçiş hükümleri" başlıklı 4. maddesi uyarınca, 30 yıl fiili hizmet süresini ve 61 yaşını doldurması nedeniyle re'sen emekliye sevk edilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
5434 sayılı Kanun'un Geçici 206. maddesinde; "8/9/1999 veya bu tarihten önce iştirakçiliği bulunup, 8/9/1999 tarihi itibarıyla 50 ve daha yukarı yaşlarda bulunanlar yaş haddi nedeniyle istekleri üzerine veya resen emekliye ayrıldıklarında fiili hizmet sürelerinin 10 yılı doldurmuş olması şartıyla emekli aylığına hak kazanırlar." düzenlemesine yer verilmiştir.
5510 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesinde; ''Bu Kanunda aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde; iştirakçi iken, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamına alınanlar, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce 5434 sayılı Kanun hükümlerine tabi olarak çalışmış olup, bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine tabi olarak yeniden çalışmaya başlayanlar ile bunların dul ve yetimleri hakkında bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri de dahil 5434 sayılı Kanun hükümlerine göre işlem yapılır.'' hükmü yer almaktadır.
Dava konusu işlemde; davacının, 5434 sayılı Kanun'un Geçici 206. maddesi ve 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca re'sen emekliye sevk edildiği belirtilmiş olmakla birlikte, davalı idarenin 02/12/2020 tarihinde kayıtlara giren savunmasında; 5434 sayılı Kanun'un 39. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, 30 hizmet yılını ve 61 yaşını doldurduğundan bahisle re'sen emekliye sevk edildiği ifade edilmiştir.
5434 sayılı Kanun'un Geçici 206. maddesi, 08/09/1999 veya bu tarihten önce iştirakçiliği bulunup, 08/09/1999 tarihi itibarıyla 50 ve daha yukarı yaşlarda bulunanlardan, yaş haddi nedeniyle istek üzerine veya re'sen görevine son verilenlerden 10 yıl hizmeti bulunanlara emekli aylığı bağlanmasına ilişkin olup, 16/09/1956 doğum tarihli olan davacının 08/09/1999 tarihinde 50 ve daha yukarı yaşlarda bulunma koşulunu taşımaması nedeniyle anılan madde hükmünün davacı yönünden dava konusu işleme dayanak oluşturmasına hukuken olanak bulunmamaktadır.
Bu hukuki durum karşısında, davalı idarece dava konusu işlemde yer verilmeyen 5434 sayılı Kanun'un 39. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine dayalı olarak yapılan savunma esas alınarak davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet görülmediğinden, istinaf başvurusunun reddi yolundaki Bölge İdare Mahkemesi kararının bu gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum.