“…tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında 5237 sayılı TCY"nın 58. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” eleştirisine yer verilmek suretiyle oyçokluğu ile onanmasına karar verilmiş,

Daire Başkanı H.E. ve Daire Üyesi M. A.;

 “…sanığın üzerine atılı dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.               

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 23.11.2011 gün ve 199732 sayı ile;       

“…Olay tarihinde katılanın Antalya İli Ermenek Mahallesinde bulunan arsasını yine aynı mahallede bulunan bir başka arsa ile takas etmek üzere emlakçı Kenan  ile görüştüğü esnada, emlakçının yanında bulunan sanığın, katılana ait cep telefonu numarasını ele geçirdiği, katılanı cep telefonundan arayarak kendisini katılanın satın almak istediği arsanın sahibi olarak tanıttığı, akabinde katılan ile sanığın yüzyüze görüştükleri, katılan ile sanığın arsaların takası konusunda anlaşıp 10.08.2005 tarihli belgeyi düzenledikleri, bu belgede katılanın sanığa 5.000 TL kaparo verdiği, kalan 20.000 TL"nin tapu devir işlemleri esnasında ödemesinin hükme bağlandığı, akabinde sanığın taziyesi olduğunu söyleyerek katılandan kalan 20.000 TL"yi alarak karşılığında unsurları tam olan kendi isim ve imzası bulunan 25.000 TL"lik senedi verdiğinin fakat tapu işlemlerini yapmadan semti meçhule gittiğinin iddia ve kabul edildiği olayda, mahkeme sanığın dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine karar vermiştir.

Katılan ile sanık arasındaki olay, taşınmaz satımına ilişkin hukuki bir meseledir. Taşınmaz satımının nasıl yapılacağı konusu Borçlar Kanununda açık bir şekilde hükme bağlanmıştır. Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için, hileli bir davranışın bulunması, söylenen yalanın belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olması, sergileniş açısından da mağdurun denetleme imkanını ortadan kaldırması gerekmektedir. Halbuki somut olayda sanık katılana sadece katılanın satın almak istediği arsanın sahibi olduğu basit yalanını söylemiştir. Tapu kayıtları alenidir. Sanık katılanın denetleme imkanını ortadan kaldırmamıştır. Katılan basit bir araştırma ile satın almak istediği arsanın sanığa ait olup olmadığını anlayabilirdi. Ayrıca sanık katılana elde ettiği yarar karşılığında unsurları tam olan ve kendi isim ve imzasının bulunduğu bonoyu da vermiştir. Tüm bunlar değerlendirdiğinde sanığın söylediği yalan ağır, ustaca ve mağdurun denetleme imkanını ortadan kaldıracak nitelikte değildir. Taraflar arasındaki eylem hukuki ihtilaftır. Bu nedenle atılı suçun unsurlarının oluşmadığı, beraat kararı verilmesi gerektiği düşünülmektedir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

 CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

02.02.2011 tarihli aile nüfus kayıt örneğine göre 13 kardeşi olan sanığın kardeşlerinden birinin öldüğünü gösterir bir bilginin olmadığı,

04.02.2009 günlü adli sicil kaydına göre sanığın dolandırıcılık, evrakta sahtecilik ve suç eşyasının satın alınması suçlarından sabıkalarının bulunduğu ve dolandırıcılık suçundan varolan sabıka kaydının tekerrüre esas olduğu,

Sanık hakkında müştekiler Ramazan , Ahmet ve Osman"a karşı farklı tarihlerde gerçekleştirdiği iddia olunan dolandırıcılık eylemleri nedeniyle ayrı ayrı iddianameler ile kamu davalarının açıldığı,

Taraflar arasında yapılacak olan arsa takası için katılan tarafından ödenmesi kararlaştırılan 25.000 liranın 5000 lirasının katılan tarafından sanığa ödendiğine, kalan 20.000 liranın ise 11.08.2005 tarihinde tapuda alınacağına ilişkin katılan ile sanığın isim ile imzalarının bulunduğu, 10.08.2005 düzenleme tarihini içerir bir sayfalık belge ile borçlusu Yavuz Kaya, alacaklısı Özdemir Budak olan, 11.08.2005 düzenleme tarihli 25.000 liralık senet fotokopisinin dosya içerisinde bulunduğu

Anlaşılmaktadır.

Katılan, mahkemede ilk olarak; “sanık ile emlakçı aracılığıyla tanıştım, kendisinin olmayan arsayı bana sattı, 5.000 YTL nakit para verdim, tapu işlemleri tamamlandığında 20.000 TL daha verecektim, fakat bu arada kız kardeşinin öldüğünü söyleyerek benden 20.000 TL’ lik nakit aldı, parayı verdiğime dair kendisinden senet aldım, daha sonra şahıs ortadan kayboldu, param iade olmadı, bu şekilde 20-30 kişiyi daha dolandırdığı hakkında arama kararı olduğunu bilirim” şeklinde,

Sanığın savunmasından sonra ise; “huzurdaki sanığı olay sebebiyle tanıdım, kendisiyle arsa almak istediğim sırada tesadüfen emlakçının yanında karşılaştım, kendisi ben gittikten sonra emlakçıdan cep telefonumu alarak bana ulaştı, arsa satacağından bahisle benimle irtibata geçti, emlakçıyla daha önce konuştuğum arsanın satışı hususunda pazarlık etti, sanık kendisini bana Almanya’dan gelen işadamı olarak tanıttı, daha önce başıma böyle bir olay gelmediğinden sanıktan şüphelenmedim, sanık bana beğendiğim arsayı verecek bende kendisine kendi arsamı ve 25.000 TL para verecektim, 5.000 TL kaparo verdim, kalanını tapuda verecektim, sanık 5.000 TL yi verdiğimde bana kendi el yazısıyla 5.000 TL aldığını 20.000 TL yi 11.08.2005 tarihinde tapuda alınacağını gösterir yazılı bir belge verdi, örneği dosyada mevcuttur, daha sonra hatırladığım kadarıyla 2-3 gün geçmişti, sanık telefonla beni arayarak kız kardeşinin öldüğünü, paraya ihtiyacı olduğunu borcu olduğunu söylemesi üzerine vicdanım el vermediğinden kaldığı yere gittim, kalan 20.000 TL yi de sanığa verdim, evde 4-5 kişi daha vardı, birini eşi olarak tanıttı, diğeri kız çocuğuydu, komşusu ve kardeşleri olarak diğer şahısları tanıttı, bana 25.000 TL’ lik senet imzalayıp verdi, senetteki yazılarıda kendisi yazdı, sonraki günlerde tapuya gitmek istediğim halde sanık daima erteledi, bir hafta sonra da ortadan kayboldu, sanığa güvendiğim için tapuda herhangi bir araştırma yapmadım, senet ve yazı asılları bendedir, ben arsa alım satım işi yapmam, sanığın bu yöndeki beyanını kabul etmem, yeni emekli olmuştum, sanığa verdiğim parada emeklilik ikramiyemdir” biçiminde anlatımda bulunmuştur.

Soruşturma aşamasında dinlenilmeyen sanık mahkemede başlangıçta; “Ben müştekiyi tanırım, kendisiyle ticaret yaptım, kendisiyle arsa alım satımı yapardık, ucuza alıp pahalıya satardık, benim 13 kardeşim vardır, hep sağdır, ölen kız kardeşim yoktur, müştekinin parasını almadım, suçlamayı kabul etmem, herhangi bir tazminde bulunmadım, aramızda düşmanlık husumet de yoktur, benim müştekide 1 adet senedim vardır, müştekiye olan 1.700 TL’ lik borcuma karşılık vermiştim” biçiminde,

Daha sonra ise; “Bana göstermiş olduğunuz senet ve 10.08.2005 tarihli belgedeki yazılı imzalar bana aittir, ben önce 5.000 TL para alarak müştekiyi kandırdım, parasını iade etmedim, pişmanım, yukarıdaki ilk beyanlarım suçtan kurtulmaya yöneliktir, benim vefat etmiş herhangi bir kız kardeşim yoktur” şeklinde savunmada bulunmuştur.

Dolandırıcılık suçu 765 sayılı TCY’nın 503. maddesinde; “Her kim, bir kimseyi hulûs ve saffetinden bilistifade kandıracak mahiyette sanialar veya hileler yaparak hataya düşürüp o kimsenin veya aharın zararına kendisine veya başkasına haksız bir menfaat temin ederse üç aydan üç seneye kadar hapis ve elli liradan aşağı olmamak üzere ağır cezayı nakdi ile cezalandırılır.

Eğer bu cürüm:

1. Meslek ve vazifeleri icabatını icra sırasında avukatlar ve dâva vekilleri ve alelumum vekiller ile müessesat müdürleri tarafından,

2. Resmi bir dairenin yahut menafil âmmeye hadim bir müessesel hayriyenin zararına olarak,

3. Bir kimseyi askerlikten kurtarmak bahanesiyle,

İşlenmiş olursa ceza bir seneden beş seneye kadar hapistir” şeklinde düzenlenmiş iken,  29.11.1990 gün ve 20710 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 3679 sayılı Yasanın 25. maddesi ile tamamen değiştirilerek “Bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlayan kişiye bir yıldan üç yıla kadar hapis ve sağladığı haksız menfaatin bir misli kadar ağır para cezası verilir.

Fiili, mağdurda esasen var olan hatadan, hile ve desise kullanmak suretiyle yararlanarak gerçekleştiren kişi hakkında da birinci fıkrada yazılı ceza uygulanır” şekline dönüştürülmüş, 3679 sayılı Yasanın 26. maddesi ile de 504. madde tümüyle değiştirilerek dolandırıcılık suçunun nitelikli halini düzenleyen yeni 504. madde oluşturulmuş ve 503. maddenin değişiklikten önceki halinde yer alan bentler yeniden düzenlenen 504. maddeye taşınmıştır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın  “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “…Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, anılan Yasanın 158. maddesinde ise dolandırıcılık suçunun nitelikli halleri on bent halinde sayılmıştır.

Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCY’nın 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapmak olduğu halde, 5237 sayılı TCY’nın 157. maddesinde ise hileli davranışlarla bir kimseyi aldatmak olup, 765 sayılı Yasada yer alan desise kavramına 5237 sayılı TCY da yer verilmemiş, hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.

Ayrıca, 765 sayılı TCY’nın 503. maddesinde hile ve desisenin bir kişiyi kandırabilecek nitelikte olması gerektiği madde metninde açıkça belirtildiği halde, 5237 sayılı TCY’nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş, hileli davranışın kişiyi kandırabilecek nitelikte olması gerektiği belirtilmemiştir. Dolayısıyla her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Yasa koyucu 5237 sayılı TCY’nın 157. maddesinde hilenin tanımı yapmamış, suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde, “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891)  şeklinde,

Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” biçiminde tanımlanmış,

Öğretide ise hile ile ilgili olarak; “olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir” (Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, sf. 453),  “objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki meydana getiren her türlü davranıştır” (Tezcan/Erdem/Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku 2006, sf. 558), “hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” (Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar 2007, Cilt I. sf. 452) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Hileli davranışlar kavramının ne anlama geldiği konusunda 5237 sayılı TCY’nda her hangi bir açıklık bulunmadığından, bu husus 765 sayılı TCY dönemindeki uygulama ve içtihatlarda ortaya konulan ve öğretideki görüşlerle de desteklenen ilkeler gözönünde bulundurularak çözüme kavuşturulmalıdır.

Bu bağlamda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.11.1998 gün ve 280-359 sayılı kararında;   “Hile ve desisenin kandırıcılık niteliği, yöneldiği kişi veya kişilerin aldanma yeteneği diğer bir deyişle subjektif durumları itibariyle olaysal olarak değerlendirmelidir. Objektif bir değerlendirme ile kandırıcılık niteliği belirlenmeye çalışıldığı takdirde herkes için genel ve objektif bir ölçütün bulunmasındaki zorluk yanında daha çabuk kandırabilecek zeka seviyesine sahip insanlar hukuki korunmadan yoksun kalacaklardır. Bu nedenle hile ve desisenin kandırıcılık niteliğine ulaşıp ulaşmadığı her somut olayda, olayın özelliği, mağdurun durumu, faille olan ilişkisi, kullanılan hile, desise vb. kriterler ayrı ayrı ele alınarak yargıç tarafından değerlendirilmelidir” görüşüne yer verilmiş olup, Genel Kurul ve Özel Dairelerin bu ve benzeri kararlarında ortaya koyduğu ilkeler gözönünde bulundurulduğunda, esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide de şu görüşlere yer verilmiştir; “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Prof. Dr. Özbek, Veli Özer- Yrd. Doç. Dr. Kanbur, M.Nihat- Dr. Doğan, Koray- Arş. Gör. Bacaksız, Pınar- Arş. Gör. Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler 2010, sf.687), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Prof. Dr. Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı, sf.343), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir.”(Centel/Zafer/Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar 2007, Cilt I. sf.457)

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Arsasını aynı mahallede bulunan başka bir arsayla takas etmeyi düşünen katılanın telefon numarasını öğrenen sanığın, kendisini Almanya’dan gelen işadamı olarak tanıtıp, takası istenen arsanın sahibi olduğunu, arsa ve 25.000 lirasının karşılığında takasa hazır olduğunu belirtip, söylem ve eylemleri ile güven telkin ederek, 5.000 lirası peşin, kalan 20.000 lirası ise tapu işlemlerinin yapılacağı gün verilmek üzere katılanla anlaşmaya vardığı, 5000 lirayı alan sanığın, tapu dairesine gidildiğinde gerçeğin ortaya çıkacağının bilinci içinde bu kez tapu işlemlerinin yapılacağı gün, kız kardeşinin öldüğü ve bu nedenle acilen paraya ihtiyacı olduğu şeklinde kurguladığı mizansenle katılanı inandırarak kalan 20.000 lirayı da katılandan aldığı, katılanın kendisine olan güvenini iyice pekiştirmek amacıyla da 25.000 lira değerinde senedi katılana vermesi şeklinde gelişen olayda; sanığın kendisini Almanya’dan gelen işadamı olarak tanıtması, kız kardeşinin öldüğü ve bu nedenle acilen paraya ihtiyacı olduğu şeklinde oluşturduğu mizansen ve katılanın kendisine olan güvenini iyice pekiştirmek ve denetleme olanağını ortadan kaldırmak amacıyla katılana 25.000 lira değerinde senet vermesi şeklindeki davranışları bütün halinde hileli olup, sanığın bu davranışlar sonucunda katılanı aldatarak kendisine yarar sağladığı anlaşılmakla, sanığın üzerine atılı dolandırıcılık suçu yasal unsurları itibariyle oluşmuştur.

Bu itibarla, yasal unsurları oluşan dolandırıcılık suçundan sanığın cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire çoğunluğunun kararı isabetli olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi; itirazın kabulü gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.03.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar  verildi.