Danıştay 1. Daire 2011/456 Esas 2011/737 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
BİRİNCİ DAİRE
Esas No : 2011/456
Karar No : 2011/737


K A R A R

Hakkında Ön İnceleme
Yapılanlar :
1- … - … İli, … Belediye Başkanı
2-…-Aynı Belediyede İhale Komisyonu Başkanı
3-…- " " " " Üyesi
4-…- " " " " "
5-…- " " " " "
6- …- " " " " "

İtiraz Edilen Karar : Haklarında ön inceleme yapılanların tümü için soruşturma izni verilmemesine ilişkin İçişleri Bakanının 27.10.2010 tarih ve Kon.Bşk:… sayılı kararı

Karara İtiraz Edenler : Şikayetçiler … ve …

Soruşturulacak Eylem : 30.6.2009 tarihinde yapılan akaryakıt ürünleri alım ihalesine Belediye Başkanının ikinci derece sıhri hısmı …'nın %47 hissesine sahip olduğu şirketin katılmasına ve söz konusu ihaleyi bu şirketin kazanmasına göz yummak
Eylem Tarihi :2009 yılı

İçişleri Bakanlığının 14.3.2011 tarih ve 4159 sayılı yazısı ile gönderilen dosya, İçişleri Bakanının 27.10.2010 tarih ve Kont.Bşk:… sayılı soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararı ve bu karara yapılan itirazlar, Tetkik Hakimi …'ın açıklamaları dinlenildikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "ihaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11 inci maddesinde, ihaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişilerin, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar ile bunların eşlerinin ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıklarının ve evlat edinenlerinin ihaleye katılamayacakları, bu yasaklara rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa teminatının gelir kaydedilerek ihalenin iptal edileceği hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde, idarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi ve kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri ihale yetkilisi olarak tanımlanmıştır.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31 inci maddesinde, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi, 11 inci maddesinde de, belediyelerde üst yöneticinin belediye başkanı olduğu hüküm altına alınmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, şikayetçiler … ve … tarafından İçişleri Bakanlığına verilen dilekçeler üzerine hazırlanan ön inceleme raporunda, … Belediye Başkanlığınca 30.6.2009 tarihinde gerçekleştirilen "Akaryakıt Ürünleri Alım İşi" ihalesine … Petrol San. ve Tic.Ltd.Şti. ile … İnş.Taş.ve Tic.A.Ş.'nin katıldığı, Belediye Başkanının eşi …'nın kardeşi …'nın %47 hissesine sahip olduğu … İnş.Taş.ve Tic.A.Ş.'nin söz konusu ihaleyi kazandığı, Belediye Başkanının ihale yetkilisi sıfatıyla ihale kararını onayladığı, bu durumun ihale mevzuatına aykırı olduğu belirtilerek, ilgililer hakkında soruşturma izni verilmesi önerisinde bulunulduğu, Belediye Başkanının mevzuat gereği ihale yetkilisi olmadığı, bu nedenle de ihale yetkilisi sıfatıyla yaptığı onayın hukuki geçerliliğinin bulunmadığı gerekçesiyle İçişleri Bakanının 27.10.2010 tarih ve … sayılı kararıyla tüm ilgililer hakkında soruşturma izni verilmemesine karar verildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda anılan mevzuat hükümlerine göre belediyelerde harcama yetkilisi ve ihale yetkilisi sıfatının belediye başkanında birleştiği, bu nedenle Belediye Başkanının ihale yetkilisi sıfatıyla ihale kararını onaylamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, ancak söz konusu ihaleyi kazanan … İnş.Taş.ve Tic.A.Ş.'nin 9.8.2006 tarih ve 6617 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde belirtilen ortaklarının, Belediye Başkanı ile aynı soyadını taşıdıkları açık olmasına karşın, ihale komisyonunca herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın ihalenin adı geçen Şirket üzerinde bırakıldığı, Belediye Başkanı tarafından teminatın gelir kaydedilerek ihalenin iptal edilmesi gerekirken ihalenin onaylandığı, bu nedenle ilgililere isnat edilen eylemin, haklarında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunduğu anlaşıldığından, itirazların kabulüyle, İçişleri Bakanının 27.10.2010 tarih ve Kont.Bşk:… sayılı soruşturma izni verilmemesine ilişkin kararının kaldırılmasına, dosyanın … Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın bir örneğinin İçişleri Bakanlığı ile şikayetçilere gönderilmesine 18.5.2011 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X- K A R Ş I O Y

Dosyanın incelenmesinden, … Belediye Başkanlığınca 30.6.2009 tarihinde gerçekleştirilen "Akaryakıt Ürünleri Alım İşi" ihalesine iki firmanın katıldığı, ihalenin … TL bedelle avantajlı teklifi sunan … İnş.Taş. veTic. A.Ş.üzerinde bırakıldığı, anılan şirketin ihaleye katılması nedeniyle kişilerin mağduriyetine, kamunun zararına ya da kişilere haksız menfaat sağlandığına ilişkin bir tespitin de bulunmadığı anlaşıldığından soruşturma izni verilmemesine ilişkin İçişleri Bakanının 27.10.2010 tarih ve Kont.Bşk:…sayılı kararına şikayetçiler tarafınan yapılan itirazların reddi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.