MAHKEMESİ : MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİ


DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi"nin kararı süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I


A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının davalı işveren nezdinde 20/06/2006 - 13/11/2014 tarihleri arasında yönetmen unvanı ile operasyon yönetmeni görevinde çalıştığını, davacının 8 yıllık iş tecrübesine sahip ve performans değerlendirmelerinde de başarılı bulunan bir personel olduğunu, fesih nedeni olarak belirtilen hususlar gerçek olsa da yani davalı banka işletmesel ve ekonomik nedenlerden dolayı küçülmeye, bir takım şubelerini birleştirme yahut kapatma yoluna gitse de, personellerin sözleşmelerinin feshinde objektif kriterlere göre değil keyfi hareket ettiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; bankanın mevcut durumu, ihtiyaçları ve 04/09/2014 tarih ve 2916 sayılı yönetim kurulu kararı doğrultusunda feshin son çare olması ilkesi gereğince 30/10/2014 tarihinde ücret indirimi, ücretsiz izin, başka bir birimde çalışma gibi alternatifler sunduğunu, davacının alternatif seçeneklerin sunulduğu iç yazıdaki formu aynı gün kendi el yazısı ve iradesi ile doldurduğunu ve seçeneklerin hepsini reddettiğini, davalı bankanın önerilen ret cevabı karşısında davacının iş akdinin feshedilmesinden başka bir çıkar yol bulamadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) İlk derece Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, "...Ekonomik güçlükler nedeni ile davacının istihdam edildiği ... şubesini kapatma kararı alan davalı bankanın, işletmesel kararını istikrarlı bir şekilde uyguladığı, feshin kaçınılmaz olduğunu ve feshin son çare olması ilkesine uygun davrandığı ve tüm bu sebeplerle feshin geçerli nedene dayandığı..." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) İstinaf Dairesi Kararı:
Davacı vekilinin istinafa yoluna başvurması üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan inceleme sonunda, "04.09.2014 tarihli yönetim kurulu kararı uyarınca ekonomik güçlükler nedeniyle .... şubesinin kapatılmasına yönelik uygulama nedeniyle davacının iş akdinin davalı tarafından 13.11.2014 tarihinde feshedilmesinden önce 30.10.2014 tarihli tutanakta davacıya çalışmakta olduğu şubenin bağlı bulunduğu bölgede ya da başka bir bölgede, ücretin düşürülmesi ile birlikte pozisyonu dışında ya da başka bir pozisyonda , iş yeri yönetim takdiri çerçevesinde 6 (altı) aya kadar ücretsiz izin ve çalışma süresinin azaltılması (45 saate göre ödenen ücretinde orantılı olarak düşürülmesi) tekliflerini reddettiği görülmüştür. Dosyada alınan bilirkişi raporuyla da işletmesel kararın tutarlı şekilde uygulandığı feshin kaçınılmaz olduğu ve feshe son çare olarak başvurulduğu" gerekçesi ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
E) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
F) Gerekçe:
Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan iş sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanunu’nun 18’nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meteorolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren, fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanunu’nun 18’nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında, işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren, işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı (kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.
İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faaliyetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona giderek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Leanmanagement’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (06.10.2008 gün ve 2008/30274 Esas, 2008/25209 Karar, 11.09.2008 gün ve 2008/25324 Esas, 2008/23401 Karar sayılı ilamlarımız).
İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosyaya taraflarca sunulan bilgi ve belgelere ve emsal dosya içeriklerine göre; davalı ... bankasının 2014 yılı Haziran ayı itibariyle elde ettiği gelirlerinin bir önceki yılın aynı dönemine oranla düştüğü, çalışan sayısının da azaldığı görülmüştür. Davalı işyerinin İnsan Kaynakları Müdürlüğünün bankacılık faaliyetinin azalması sebebiyle atıl kalan işgücü fazlalığının bankacılık faaliyetlerine uygun olarak yeniden dizayn edilmesi için yaptığı çalışmayı şirket yönetimine sunmuş ve bu doğrultuda işletmesel karar ile kısım tedbirler alınmıştır. Şirket Yönetim Kurulunun 04.09.2014 tarihli kararı ile ; merkezi teşkilatta birim birleştirmeleri yapılması, taşrada zarar eden, faaliyetine gerek kalmayan şubelerin belirlenip birleştirme işlemleri yapılarak kapatılması, genel merkez veya oluşan iş gücü fazlalığının unvan, kıdem ve benzeri unsurlar gözönüne alınarak iş sözleşmelerinin sürekli olarak feshedilmesi veya başka şubelere devredilmesi, ücretsiz izine çıkarılması ve benzeri uygulamalarla geçici askıya alınması, uygun bir işgücü sayısına ulaşıldığında yöneticilerden başlamak üzere kalan çalışanların özlük haklarında indirime gidilmesine karar verilmiştir.
Davacıya 30.10.2014 tarihli yazı ile yaşanan olumsuzluklar anlatıldıktan sonra süreç içerisinde çalışanların mağdur olmaması işçin toplu çıkış yapılmadığı norm fazlası olanlar norm eksiği olan veya başka pozisyonlara tayin edilme geçici görevlendirme, yıllık izin kullandırılma, fazla mesai yaptırmama, ücretsiz izin talebi olanlara izin verme ve benzeri uygulamalar yapıldığı ancak gelinen süreçte koruyucu politika sürdürme imkanının kalmadığından bahsedilerek davacının çalıştığı .... şubesinin kapatıldığı, müşteri hesaplarının ... şubesine aktarılmasına karar verildiği belirtilerek “1-Şubenizin bağlı bulunduğu bölge ya da şehir dışında başka bir bölgede görev yapmak ister misiniz? 2-Ücretinizin düşürülmesi halinde mevcut unvanınız ya da pozisyonunuz haricinde başka unvan ya da pozisyonda görev yapmak ister misiniz? 3- İşyeri yönetimi takdiri çerçevesinde altı aya kadar ücretsiz izine çıkmak ister misiniz? 4-Çalışma sürenizin azaltılmasını ister misiniz ?” şeklinde teklifte bulunulduğu davacının sorulara “Hayır, kabul etmiyorum” şeklinde yazılı cevap verdiği görülmüştür. Bunun üzerine davalı işveren 13.11.2014 tarihli fesih bildirimi ile son çare olarak davacıya bildirilen teklifleri kabul etmediği ve durumuna uygun boş kadroda bulunmadığından 4857 sayılı Kanun"un 18. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin feshedildiğini bildirmiştir.
Feshin işletme işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle yapıldığı ileri sürülmüştür. Bu konuda işverenin işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Olayda hükme esas alınan bilirkişi raporu açıklanan bu ilkelere göre işletmesel karar ve uygulamasını somut olarak değerlendirmekten uzak ve yetersizdir.
Mahkemece işletmesel kararın uygulanmasına ilişkin norm kadro çalışmasını gösteren tüm belgeler, çalışanların görev tanımları ve işyerine fesihten altı ay önce ve altı ay sonra işçi alınıp alınmadığını gösteren bordroları da getirtilerek incelenmeli, gerektiğinde banka işletmeciliği konusunda yeterli uzmanlığa sahip başka bilirkişi heyetinden bu konularda yeniden rapor alınmalı ve toplanan tüm delillere göre feshin keyfilik, tutarlılık, ölçülülük denetimi (feshin son çare ilkesi) yapılarak sonucuna göre karar verilmelidir. Açıklanan maddi ve hukuki gerekçelere göre eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 12/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.