Danıştay 3. Daire 2018/5384 Esas 2022/882 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/5384
Karar No : 2022/882

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLLERİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışından elde ettiği bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda tespitleri içeren vergi inceleme raporu uyarınca 2010 yılının Mayıs dönemi için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin matrahı yönünden bağlı olduğu gelir vergisi tarhiyatı, ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla kaldırıldığından yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle cezalı vergi kaldırılmıştır.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava konusu tarhiyatın matrahı yönünden bağlı olduğu 2010 yılı için yapılan gelir vergisi tarhiyatının kaldırılmasına ilişkin ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusunu reddeden ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı, Danıştay Üçüncü Dairesinin 03/03/2022 tarih ve K:2018/6242, K:2022/883 sayılı kararıyla bozulduğundan ve bozma kararı uyarınca verilecek kararın sonucu dava konusu tarhiyatı etkileyeceğinden, temyiz istemine konu kararın, söz konusu bozma kararı uyarınca verilecek karar sonucuna göre yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının BOZULMASINA 03/03/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X)-KARŞI OY :
Davacı adına, gayrimenkul satışından elde ettiği bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda tespitleri içeren vergi inceleme raporu uyarınca 2010 yılının Mayıs dönemi için re'sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinin (B) işaretli bendi ile vergilendirmede vergiyi doğuran olayın ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu ve bu durumun yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre olağan olmayan bir durumu iddia edenin bu iddiasını ispatlamakla yükümlü olacağı, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 37. maddesinin birinci fıkrasında; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazanç; ticari kazanç olarak tanımlandıktan sonra maddenin 2. fıkrasında bu fıkraya bağlı yedi ayrı bentte sayılan faaliyetlerden elde edilen kazançların, Gelir Vergisi Kanunu'nun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı kurala bağlanmış, aynı maddenin 2. fıkrasının bağlı (4) işaretli bendinde ise gayrimenkullerin alım, satım ve inşaı işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden sağladıkları kazançlara yer verilmekle, bu kazançların ticari kazanç olarak vergilendirileceği düzenlenmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacının kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında arsasının bir bölümüne inşa edilen ve sözleşmeden kendisine kalan 4 adet taşınmazını 2009 yılında sattığı, arsasının kalan kısmına ise kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında 39 ayrı bağımsız iş yeri için kat irtifakı tesis edildiği, ancak sözleşmenin feshedildiği, inşaatın yapılmadığı, kat irtifakı tesis edildiğinden tapuda 39 ayrı işlemle satılmış gibi gözüken bölümlerin aynı gün, aynı şirkete satıldığı, inceleme elemanınca da bunun ticari bölümlerin satışı değil ilgili bölümlere ait arsa değerinin satışı olduğu sonucuna varıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıdaki saptamalardan esasen 2010 yılında 39 tane satış yapılmış gibi gözükse de olayın gerçek mahiyetine bakıldığında bunun kat irtifakı tesis edilmiş arsa satışına ilişkin olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Elde edilen gelir yönünden, devamlılık koşulu gerçekleşmediği gibi söz konusu satışın ticari bir organizasyon kapsamında yapıldığından da söz edilemeyeceğinden dava konusu vergi ve cezayı yazılı gerekçeyle kaldıran Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunun reddi yönündeki kararda sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmediğinden temyiz isteminin belirtilen gerekçeyle reddi gerektiği görüşüyle Daire kararına katılmıyorum.