Danıştay 13. Daire 2022/436 Esas 2022/990 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2022/436
Karar No:2022/990

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 27/09/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "…" ihalesi üzerinde kalan davacı şirket tarafından, "tüzel kişiliğin genel olarak inşaat işleri ile yurt içi ve yurt dışı mal alım satımı alanında faaliyet gösterdiği, ihale konusu alanda (eğitim,kur vb.) faaliyet göstermediğinden" bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine 20/11/2008 tarih ve 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen “İstekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı “Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporları'nın “Madde Gerekçeleri” bölümünde, “İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun'un 54., 55. ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun'un 4. maddesine 'İstekli olabilecek' tanımının eklenmekte olduğu”nun belirtildiği, bu çerçevede “istekli olabilecek” tanımının; ihale ilanı ve dokümanına yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediği; nitekim, anılan Kanun'un 4. maddesinde isteklinin; “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,” ifade edeceği, 6102 sayılı Kanun'a göre, ticaretle uğraşan gerçek kişi tacirlerin ve ticari şirketlerin ana sözleşmelerinde yazılı olan iştigal konuları dışında faaliyette bulunmalarına engel bulunmadığı dikkate alındığında, ihaleye teklif verebileceklerin belirlenmesinde, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yer alan ve ihale dokümanında belirtilecek yeterlik şartları dışında, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesine 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen ve madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, başvuru yollarını tüketebilecek kişilerin sınırlanmasına yönelik olarak vazedilen “istekli olabilecek” tanımından hareketle, isteklilerin ihaleye teklif vermelerinin faaliyet alanıyla sınırlandırılmasının mümkün bulunmadığı; bu itibarla, davacının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 06/07/2021 tarih ve E:2021/2814 K:2021/2657 sayılı kararının da bu yönde olduğu belirtilmiştir.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ticari şirketlerin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından 6102 sayılı Kanun açısından herhangi bir engelin bulunmadığı, ancak özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen gerçek ve tüzel kişilerin ihaleye teklif veremeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve Vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davalıya iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 16/03/2022 tarihinde esasta oybirliğiyle gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.



(X) GEREKÇEDE KARŞI OY :

Dava dosyasının incelenmesinden; … Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 27/09/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "…" ihalesine ilişkin olarak başka bir istekli tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, dava konusu Kurul kararıyla, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde yer alan düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerektiği, davacı şirketin faaliyet alanlarının "inşaat işleri ile yurt içi ve yurt dışı mal alım satımı" işlerinden oluştuğu, bu bakımdan ticaret sicil gazetesinde ilan edilen şirket ana sözleşmesinden ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşılan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, İdare Mahkemesi tarafından dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesinde, "istekli olabilecekler"in, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek ve tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi ifade ettiği belirlenmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125. maddesi şirketlerin ehliyetlerine ilişkin olup, bu durumun taahhüt içeren işlerde, bu işi üstlenecek şahıs veya firmalar yönünden başka Kanun veya düzenlemelerle bir takım özel şartlar, iş deneyimi ya da faaliyet konuları arasında taahhüde konu işin de bulunması koşulunun aranmasına engel teşkil etmeyeceği açıktır. Nitekim, söz konusu maddenin ikinci fıkrasının son cümlesinde “Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü yer almaktadır. Bu yönüyle de ihale işlerinde 4734 sayılı Kanun'un 6102 sayılı Kanun'a göre özel kanun niteliği taşıdığı tartışmasızdır.
Bu hâlde, 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca “istekli olabilecek” tanımı çerçevesinde uyuşmazlığın değerlendirilmesi gerekmektedir. 4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde "istekli olabilecek" kavramı; "İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" şeklinde tanımlanmış olup bu tanımla, "istekli olabilecek" statüsünü kazanabilmek için ihale konusu alanda faaliyet göstermek zorunluluğu getirilmiştir. Bir ihalede, önce "istekli olabilecek" statüsüne, sonra "istekli" statüsüne geçilebilir.
Bu bağlamda, "istekli olabilecek" statüsü kazanmadan diğer bir ifadeyle "istekli olabilecek" tanımında aranılan şartları taşımadan "istekli" statüsü kazanılamayacağından, isteklinin, diğer bir deyişle teklif verenin de ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olması gerekmektedir.
Öte yandan, uyuşmazlık konusu ihaleye ait İdari Şartname'de, ihaleye katılabilmek için yeterlik belgesinin sunulması gerektiğinin kurala bağlandığı, iş deneyiminin tevsiki için, benzer iş olarak kamu veya özel sektöre gerçekleştirilmiş ihale konusu iş veya benzer işin kabul edildiğinin belirtildiği; davacı şirket tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere teklif dosyası kapsamında, … Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından düzenlenen, "Temek Kursları İçin Farklı Branşlarda 6000 Saatlik Kurs" işine ait iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmektedir.
Bu durumda, davacı şirket tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan iş bitirme belgesine konu işin kamu sektörüne gerçekleştirilmiş kurs işi olduğu, davacı şirketin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, 6102 sayılı Kanun'a göre özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kanun uyarınca isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olması gerekliliği karşısında, temyize konu Mahkeme kararında yer alan, 6102 sayılı Kanun'la ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmasıyla ana sözleşmede yazılı olan iştigal konuları dışında da faaliyette bulunulabilmesine imkân tanındığına ilişkin değerlendirmede hukukî isabet bulunmamasına rağmen, teklif dosyasında sunulan iş bitirme belgesinden ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği anlaşılan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyu ile karara gerekçe yönünden katılmıyorum.