Danıştay 2. Daire 2021/1417 Esas 2022/1312 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İKİNCİ DAİRE
Esas No : 2021/1417
Karar No : 2022/1312

TEMYİZ EDEN (DAVALI) :... Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:...sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava Konusu İstem : Dava; ... İl Emniyet Müdürlüğü emrinde komiser yardımcısı olarak görev yapan davacının, komiser rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin Merkez Değerlendirme Kurulunun ... sayılı kararının iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacının kıdem listesinde 222.sırada yer aldığı, bulunduğu rütbeye 17/07/2009 tarihinde terfi ettiği, B grubu komiser yardımcısı rütbesi ile görev yaptığı, performans puanının 4,83; yazılı sınav notunun 47,50; sözlü sınav notunun 90; hizmet içi eğitim kurs sonu sınav notunun ise 95 puan olduğu ve hakkında terfi etmez kararı verilmesine gerekçe olabilecek hiç bir somut belgenin bulunmadığı; ayrıca kıdemce davacıdan daha gerilerde yer alıp terfisine karar verilenlere ilişkin listenin incelenmesinden; gerek performans puanı ve gerekse yazılı, sözlü ve hizmet içi puanı davacıdan daha düşük olan pek çok personelin (örneğin kıdem listesinde 232., 287., 296., 297., 299., 308., 311., 319., 344., 395., 396. ve 398. sırada yer alan) terfisine karar verildiği, terfi ettirilen pek çok personelin ilaveten davacı 2 başarı belgesine sahip iken hiç başarı belgesi olmayan kişiler olduklarının görüldüğü; yine aynı listede yer alıp davacıdan performans notu düşük olan ve yalnızca yazılı sınav notu (sözlü ve hizmet içi eğitim notu davacıdan iyi olmayan) fazla olan (2,5 puan gibi) personelin de (408. sıradaki personel gibi) üstelik davacıdan kıdemce daha gerilerde yer almasına rağmen terfisine karar verildiği, bulunduğu rütbeye terfi tarihi davacıdan çok gerilerde olmasına, diğer bir ifadeyle, davacıya göre kıdemsiz ve üstelik performans notu ile yazılı sınav notu daha düşük olan personelin de (örneğin 511. sırada yer alan) terfiye layık bulunduğu, ilaveten hem bulunduğu rütbeye terfi tarihi hem de bir üst rütbe kıdemine esas tarihi davacıdan çok sonra olan kimi personelin (örneğin 545.sıradaki personel) terfi ettirildiğinin anlaşıldığı; tüm bu tespit ve değerlendirmeler gereği, davacının terfi ettirilmemesine etken olabilecek hiç bir somut belge bulunmadığı, kıdem sırası ve gerekse performans puanı, başarı belgesi, yazılı, sözlü ve hizmet içi sınav puanları davacıdan daha düşük olan pek çok personelin aynı terfi döneminde terfisine karar verildiği, yukarıda örnek olarak yer verilen personelden davacının anılan objektif kriterler açısından daha liyakatli olduğu saptanmakla, davacının terfii ettirilmemesi yolundaki davalı idare işleminde hukuka ve anılan mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline, yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile uğradığı parasal hak kaybının dava konusu işlem tesis tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, ... günlü, ... sayılı Merkez Değerlendirme Kurulu kararı kapsamında davacı hakkında “Terfi Etmez” kararı verildiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi ile, Mahkeme kararının iptale ilişkin kısmının gerekçesinin değiştirilerek onanması; kısmen kabulü ile, Mahkeme kararının dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile parasal hak kaybının dava konusu işlem tesisi tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kısmının ise bozulması gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay (Kapatılan) Onaltıncı Dairesi tarafından Danıştay Başkanlık Kurulunun 01/08/2016 günlü, K:2016/32 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 1. fıkrası uyarınca Danıştay Beşinci Dairesine, Danıştay Beşinci Dairesi tarafından ise Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
Davacı tarafından, komiser rütbesine terfi ettirilmemesine ilişkin Merkez Değerlendirme Kurulunun ... sayılı kararının iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
3201 sayılı Emniyet Teşkilat Kanununun 6638 sayılı Kanun ile değişik "Terfi ve atama" başlıklı 55. maddesinde, "...Rütbelere terfi ettirilecek personelin kurullarda görüşülmesi kıdem sırasına göre, rütbelere terfiler ise bu maddede öngörülen sınav ve eğitim şartı saklı kalmak üzere liyakate göre yapılır." hükmü yer almaktadır.
Bu maddeye dayanılarak hazırlanan ve 10/05/2015 tarih ve 29351 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğinin 4. maddesinde "liyakat", personelin bir üst rütbedeki görevlerin gereklerini yerine getirebilme niteliği olarak tanımlanmış; "Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurullarının değerlendirme ve karar usulü" başlıklı 20. maddesinde, "(1) Merkez ve Yüksek Değerlendirme Kurulları, terfi edecek personel hakkında;
a) Bulunduğu rütbedeki performans değerlendirme, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerini,
b) Mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerini,
c) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezalarını,
ç) Bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, verilen disiplin cezalarını,
d) Hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerini,
e) Bu Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarını dikkate alarak belirleyecekleri liyakat koşullarına göre değerlendirerek, edinecekleri kanaate göre oy çokluğu ile karar verirler.
(2) Birinci fıkranın (d) bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede; soruşturma açılmasına neden olan ihbar ve şikâyetlerin personeli mağdur etmek amacıyla yapıldığı yönünde Kurul üyelerinde kanaat oluşması halinde, yapılan soruşturma ve kovuşturmalar dikkate alınmaz.
(3) Liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında; terfi edeceği rütbede boş kadro bulunması halinde “Terfi eder.”, boş kadro bulunmaması halinde “Kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez.” kararı verilir. Bir üst rütbeye terfi etmek için yetersiz görülen personel hakkında ise “Terfi etmez.” kararı verilir." hükmüne; "Kurullara hazırlık ve toplanma zamanı" başlıklı 21. maddesinde ise, "(1) Genel Müdürlük Personel Dairesi Başkanlığı tarafından;
a) Yıl içinde terfi edecek polis amirlerinin sicili, adı, soyadı, rütbesi, grubu, bulundukları rütbedeki bekleme süreleri, bulunduğu rütbe ve üst rütbeye terfi tarihleri, performans değerlendirme puanlarının ortalaması, bulunduğu rütbedeki cezaları, başarı ve üstün başarı belgeleri, rütbede değerlendirilmeyecek süre ve sebepleri, yazılı ve sözlü sınav sonuçları, yöneticilik ile ilgili hizmetiçi eğitim başarı durumları ve liyakate esas alınacak diğer bilgi ve belgeler ilgili değerlendirme kuruluna sunulur." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmına ilişkin olarak;
3201 sayılı Kanununun 6638 sayılı Kanun ile değişik 55. maddesi ve Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik hükümleri dikkate alındığında; rütbelere terfi ettirilecek personelin kurullarda görüşülmesinin kıdem sırasına göre, rütbelere terfilerin ise yalnızca liyakate göre yapılacağı anlaşılmaktadır.
Buna göre, rütbelere terfi ettirilecek personelden; liyakatli olduğu değerlendirilen personel hakkında kadro bulunması halinde "terfi eder" kararı, kadro bulunmaması halinde "kadrosuzluk nedeniyle terfi etmez" kararı, bir üst rütbeye terfi etmek için liyakat yönünden yeterli görülmeyen personel hakkında ise “terfi etmez” kararı verilmesi; personelin liyakat koşullarına göre değerlendirilmelerinde ise, bulunduğu rütbedeki performans değerlendirme notunun, başarı ve üstün başarı belgesi bilgilerinin, mesleki bilgi, beceri ve davranışları ile geçmiş hizmetlerinin, bulunduğu rütbede, affa uğramış olsa bile, adli mercilerce verilen cezaları ile disiplin cezalarının, hakkında devam etmekte olan soruşturma ve kovuşturma bilgilerinin ve Yönetmelikte belirtilen sınavlar sonucunda elde ettiği başarı durumlarının bir bütün halinde dikkate alınması gerekmektedir.
Davalı idarenin, ilgili personelin bir üst rütbeye terfi ettirilmesi konusunda takdir yetkisi bulunduğu açık ise de, bu yetkinin, yukarıda belirtilen kapsamda uygulanması sırasında eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın sağlanması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir.
Bir başka anlatımla, terfi incelemesine tabi tutulan personelin yer aldığı liste incelendiğinde; liyakatı belirleyen unsurların birlikte değerlendirilmesi sonucunda, listede yer almasına rağmen terfi ettirilmeyen davacıya göre, açıkça olumsuz yönde bir farkı bulunduğu anlaşılan bir veya birden fazla personelin rütbe terfii yapılırken, davacı hakkında liyakat nedeniyle terfi etmez kararı verilmesi, eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulama olarak kabul edilemeyecektir.
Öte yandan, liyakat yönünden davacıya göre eşit veya çok yakın durumda olan personelin terfi ettirilmesine rağmen, davacının terfi ettirilmemesinin hukuki nedenlerinin de ortaya konulması gerekmektedir.
Uyuşmazlıkta, 10/05/2015 tarih ve 29351 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik'te, rütbelere terfi ettirilecek personelin kurullarda görüşülmesinin kıdem sırasına göre, rütbelere terfilerin ise yalnızca liyakate göre yapılacağı düzenlenmiş olmasına rağmen, artık terfi değerlendirmesi için bir koşul olmayan kıdem açısından terfi eden diğer personelle davacı arasında bir kıyaslama yapılarak karar verilmemesi gerekmektedir.
Öte yandan davacı, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı sebebiyle, 22/11/2016 günlü, 29896 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 677 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmıştır.
Bilindiği üzere, idari işlemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetiminin, söz konusu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki hukuki duruma göre yapılması esas ise de, dava konusu edilen işlemlerin niteliğine göre idari işlemin tesis edildiği tarihten önceki dönemi ilgilendirmesi koşuluyla yargılama sürecinde veya daha sonra ortaya çıkan tüm bilgi ve belgelerin işlemin hukuka uygunluk denetiminde göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/07/2017 günlü, E:2016/7162, K:2017/4786 sayılı kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 günlü, E:2017/16.MD-956 K:2017/370 sayılı kararında; Fethullahçı Terör Örgütünün (FETÖ/PDY) ve/veya “Paralel Devlet Yapılanması” (PDY) olarak isimlendirilen örgütün 1960'lı yıllarda kurulduğu, büyük bir gizlilik ve takiye içinde Devleti ele geçirmek amacıyla yasadışı faaliyetlerde bulunduğunun belirtildiği dikkate alındığında, davacının 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına sebep olarak gösterilen silahlı terör örgütüne üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatının bulunmasının, 21/07/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal ilan edilmesinden çok daha önceki süreçte de ortaya çıkabileceği, bir anda ortaya çıkmasının mümkün olmadığı, örgütün yapılanma yöntemi de göz önünde bulundurulduğunda üyelik, aidiyet, iltisak veya irtibatın uzun bir süreci kapsadığı sonucuna varılmıştır.
Davalı idarenin, ilgili personelin bir üst rütbeye terfi ettirilmesi konusunda takdir yetkisi bulunduğu açık ise de; bu yetkinin, mevzuatta öngörülen ölçütler gözetilerek kullanılması, belirtilen ölçütlerin terfi işlemlerinde uygulanması sırasında da eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın sağlanması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın yapılıp yapılmadığının ise, ancak, söz konusu ölçütlerin, terfi işlemlerinde nasıl dikkate alındığının idarece açıklanması sonucunda anlaşılabileceği açıktır.
Davacının 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasına sebep olarak gösterilen fiillerin işlem tarihinden önceki dönemleri kapsayabileceği ve bu hususun 2015 yılı terfi dönemindeki durumunu etkileyebileceğinin dikkate alınması gerektiği açıktır.
Bu durumda; mevcut listedeki personelin rütbe terfisine ilişkin olarak yukarıda değinilen hususlar da gözönünde bulundurulmak suretiyle, davacının üst rütbeye terfi durumunun davalı idare tarafından "yeniden" değerlendirilmesi gerektiği açık olduğundan, temyize konu İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.
Ayrıca, verilen bu karar, davacının doğrudan bir üst rütbeye terfi ettirilmesi sonucunu da doğurmayacaktır.
b) Kararın, yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile uğradığı parasal hak kaybının dava konusu işlem tesis tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kısmına gelince;
İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmı ile ilgili olarak yukarıda yer verilen gerekçemizin, davacının doğrudan terfi ettirilmesi sonucunu doğurmadığı, tespit edilen hususlara göre durumunun yeniden değerlendirilmesine yönelik olduğu ve davacının terfi edip etmeyeceğinin bu değerlendirme sonucunda belirleneceği dikkate alındığında, bu aşamada davacının parasal ve özlük haklarının kabulü yönünde karar verilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla, Mahkeme kararının anılan kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KISMEN REDDİ ile ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:.. sayılı kararın, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
2. DAVALI İDARENİN TEMYİZ İSTEMİNİN KISMEN KABULÜ ile anılan kararın, dava konusu işlem nedeniyle yoksun kaldığı özlük haklarının iadesi ile uğradığı parasal hak kaybının dava konusu işlem tesis tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin hüküm fıkrasının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyize konu kararın verildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan haliyle 49. maddesinin 1/b fıkrası uyarınca BOZULMASINA,
3. Aynı Kanun maddesinin 3622 sayılı Yasa ile değişik 3. fıkrası uyarınca, bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen İdare Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Yasa'nın (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/03/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.