Danıştay 9. Daire 2019/3282 Esas 2022/1183 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2019/3282
Karar No : 2022/1183


TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı-…
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Turizm Gıda Otomotiv Akaryakıt Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkmesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca ihale edilen ve davacının uhdesinde kalan … ihale kayıt numaralı "Ankara İli Altındağ İlçesi Kuzey Ankara Proje Alanı 24 Derslikli Kız Meslek Lisesi ve Anaokulu, 32 Derslikli Ticaret Meslek Lisesi, 32 Derslikli İmam Hatip Lisesi, 300 Öğrencilik Pansiyon, Spor Salonu ve Konferans Salonu İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenleme İşi" ihalesine ilişkin olarak 09/01/2014-23/12/2014 tarihleri arasında hakedişlerden kesinti suretiyle tahsil olunan damga vergilerinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ve 124.158,08 TL'nin ödenme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından üstlenilen yapım işinin 775 sayılı Gecekondu Kanunu kapsamında bulunduğunun anlaşıldığı, hakediş ödemesinin de söz konusu yapım işinin bir aşamasını oluşturduğu, ihale sürecinin davacı açısından ihale edilen yapım işinin tamamlanması, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı açısından ise işin teslim alınması ve ihale tutarının tamamının ödemesinin yapılması ile sonuçlanacağı, bu haliyle yapım işi ile yapım işi dolayısıyla yapılan avans ödemesinin bütünlük oluşturduğu, zira ihale dökümanlarının hem gerçekleştirilecek işi hem de ödemeleri düzenlediği, ihale konusu iş ile ödemenin ayrı safhalar olarak düşünülemeyeceğinden, hakediş ödemesinin ve ödemeye ilişkin kağıtların, 775 sayılı Gecekondu Kanununda her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğu belirtilen "sözleşme, beyanname ve benzeri belgeler" kapsamında bulunduğu sonucuna ulaşıldığından dava konusu damga vergisi kesintisinde hukuka uyarlık bulunmadığı, davacının faiz istemine ilişkin olarak ise; vergi ilişkisinde tarafların eşit statüde olmadığı, söz konusu eşitsizliğin kişi hürriyetleri, özellikle mülkiyet hakkı üzerinde aleyhe sonuç doğurması ihtimaline karşı geliştirilen verginin yasallığı ilkesinin, bireyi bu eşitsiz ilişkide devlete karşı koruma amacı taşıdığı, pozitif vergi hukukumuzda Devletin, mükellef tarafından dava konusu yapılan vergilerin ödeme yapılmamış kısmına, kendi vergi kanunlarında belirtilen ve tarhiyatın ilgili bulunduğu döneme ilişkin normal vade tarihinden itibaren, yargı organı kararının tebliğ tarihine kadar geçen süre için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında gecikme faizi hesaplamak suretiyle (213 sayılı VUK 112/3), bu surette uğradığı ekonomik kaybı telafi amacı taşımasına rağmen, aynı ilişkinin diğer tarafı olan mükellefin davayı kazanması durumunda, aynı yasada herhangi bir düzenleme öngörmemek suretiyle, vergi hukukunun temel işlevi olarak devlet ile birey arasında kurulmaya çalışılan çıkarlar dengesini birey aleyhine bozduğu, bu dengesizliğin “faiz” hesaplanması suretiyle adil ve hakkaniyete uygun bir şekilde giderilmesinin zorunlu olduğu, bu nedenle devletle bireyin çıkarları arasındaki adil dengenin mükellefe iade edilecek vergilere de devletin kendi alacaklarına uyguladığı gecikme faizi oranının esas alınması suretiyle kurulması gerektiği bu durumun aynı zamanda hukuk devletinde adil dengenin sağlanması için zorunlu olduğu, kanuni faizin (3095 sayılı Kanun uyarınca) yıllık %9; tecil faizinin (21.10.2010 tarihinden itibaren) %12 ve gecikme zammının (2010/965 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca, 19/10/2010 tarihinden itibaren) aylık %1,40 oranında hesaplandığı dikkate alındığında, devletin kendi alacağı için aylık %1,40 oranında faiz hesaplarken, mükellefler için yıllık %9 oranında faize hükmedilmesinin, vergi ilişkisinin niteliğinin taraflara göre özel-kamu ilişkisi olarak değişebileceği gibi hukuken izahı güç bir duruma sebebiyet vermesi nedeniyle bu ilişkide bozulan adil dengenin giderilmesine katkı sağlamayacağının açık olduğu, bu itibarla davacıya iadesine karar verilen tutara gecikme zammı oranında faizin uygulanmasının hukuka uygun olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu işleminin iptaline ve davacının hakedişlerinden kesinti yoluyla tahsil olunan damga vergisi tutarının tahsil tarihlerinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı/davacı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca ihale edilen ve davacının uhdesinde kalan … ihale kayıt numaralı "Ankara İli Altındağ İlçesi Kuzey Ankara Proje Alanı 24 Derslikli Kız Meslek Lisesi ve Anaokulu, 32 Derslikli Ticaret Meslek Lisesi, 32 Derslikli İmam Hatip Lisesi, 300 Öğrencilik Pansiyon, Spor Salonu ve Konferans Salonu İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenleme İşi" ihalesine ilişkin olarak 09/01/2014-23/12/2014 tarihleri arasında hakedişlerden kesinti suretiyle tahsil olunan damga vergilerinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ve 124.158,08-TL'nin ödenme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.
İLGİLİ MEVZUAT:
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin 2. fıkrasında, kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakimin, örf ve adet hukuka göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği öngörülmüş; 4. maddesinde de hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Buna göre, kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.
Anayasanın 148. maddesinin 1. fıkrasında, Anayasa Mahkemesinin, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımında uygunluğunu denetleyeceği ve bireysel başvuruları karara bağlayacağı düzenlenmiş; 152. Maddesinde de bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı öngörülmüştür.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Taleple Bağlılık İlkesi" başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında: "Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir." hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 10/2/2011 tarihli ve E:2008/58, K:2011/37 sayılı iptal kararı üzerine, 15/06/2012 tarihli, 28324 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, aynı tarihte yürürlüğe giren 6322 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la yeniden düzenlenen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddesinin dördüncü fıkrasında "fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin, fazla veya yersiz tahsilatın, mükelleften kaynaklanması halinde düzeltmeye dair müracaat tarihi, diğer hallerde verginin tahsili tarihinden düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte, 120. madde hükümlerine göre mükellefe red ve iade edileceği, söz konusu 120. maddede ise; vergi hatalarının düzeltme fişine dayanılarak düzeltileceği, hatanın mükellef aleyhine yapılmış olması halinde, fazla verginin, aynı fişe dayanılarak terkin ve tahsil olunmuş ise mükellefe reddolunacağı, düzeltme fişinin bir nüshasının, reddedilecek miktarla müracaat edeceği muhasebe ve müracaat süresi zikredilmek suretiyle mükellefe tebliğ edileceği belirtilmiştir.
213 sayılı Kanun'un yine aynı Kanunla eklenen geçici 29. maddesinde ise bu Kanunun 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemesi kararının, 2014/Ocak-Aralık döneminde hakedişler üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen toplam 124.158,08-TL damga vergisinin iadesi talebinin zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile ödenen tutarın iadesine ilişkin hüküm fıkrası, usul ve hukuka uygun olup, ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davalı idarenin, Bölge İdare Mahkemesi kararının faize ilişkin kısmına yönelik temyiz istemine gelince;
Yukarıda yer verilen düzenlemelerde görüleceği üzere, Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinde hakime hukuk yaratma yetkisi tanınmış ve bu yetkinin kullanılacağı koşullar ve sınırlar belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, bu yetkinin kanunda ve örf ve adet hukukunda kural olmaması durumda kullanılması öngörülmüş ve hakimin kanun koyucu gibi hareket etmesi gereği vurgulanmıştır. Bu kapsamda, keyfilikten ve o anın koşullarının etkisinden uzak bir şekilde, eşitlik ve hukuk güvenliği çerçevesinde, hukuk devletinin gerekleri ile sonradan diğer olaylar için de temel olabilecek şekilde kullanılması gerekmektedir.
Türk Medeni Kanunu'nun 4. maddesinde ise, hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Hakimin takdir yetkisi, hukuk yaratma yetkisinden farklıdır. Burada, hakimin önündeki somut olaya uygulayacağı bir kural bulunmakta olup, olayın önceden bilinmeyen özellikleri dolayısıyla hakime bir değerlendirme, tercih yapma yetkisi tanınmış bulunmaktadır.
Hakimin takdir yetkisi de sınırsız değildir. Hakim bu yetkisini, ancak kendisine kanunen açık yahut zımni olarak bu hakkın tanınmış olduğu durumlarda, kanunun çizdiği sınırlar içerisinde, hakkaniyet ve nefaset kurallarına göre kullanması gerekmektedir.
Bu açıklamalar kapsamında, somut olaya ilişkin bir kanun hükmünün bulunması ve kanun hükmünde hakime açık ya da zımni olarak takdir yetkisi tanınmamış olduğu durumlarda, hakimin hukuk yaratma ya da takdir yetkisini kullanması mümkün değildir. Başka bir anlatımla, bu durumda hakimin, ilgili kanun hükmünü ihmal etme yetkisi bulunmamaktadır. Aksi bir tutum, keyfiliğe, ayrımcılığa, hukuk düzeninin bozulmasına yol açacaktır.
Ancak böyle bir durumda, söz konusu kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına varılması halinde, hakime, Anayasanın 152. maddesinde, ilgili kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, kanunların Anayasaya aykırılığını denetlemekle görevli Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurma imkanı tanınmıştır.
Mükelleflerden fazla ve yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesi durumunda, iade edilen tutarlara hangi oranda faiz ödeneceği konusunda açık bir düzenleme bulunmadığından, hukuk yaratma yetkisi kapsamında yerleşik Danıştay içtihatları ile 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca hesaplanacak faiz oranının uygulanması öngörülmüş bulunmaktaydı. Ancak, 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6322 sayılı Kanun ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesi yeniden düzenlenmiş ve fazla ve yersiz tahsil edilen vergilerin 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Bununla birlikte, 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.
Diğer bir ifadeyle, vergi idaresince, mükelleflerden, 15/06/2012 tarihinden sonra fazla ve yersiz olarak tahsil edilen tutarların 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça hüküm altına alınmış bulunmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden; dava dilekçesinde, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca ihale edilen ve davacı şirketin uhdesinde kalan … ihale kayıt numaralı "Ankara İli Altındağ İlçesi Kuzey Ankara Proje Alanı 24 Derslikli Kız Meslek Lisesi ve Anaokulu, 32 Derslikli Ticaret Meslek Lisesi, 32 Derslikli İmam Hatip Lisesi, 300 Öğrencilik Pansiyon, Spor Salonu ve Konferans Salonu İnşaatları ile Altyapı ve Çevre Düzenleme İşi" ihalesine ilişkin olarak 09/01/2014-23/12/2014 tarihleri arasında hakedişlerden kesinti suretiyle tahsil olunan damga vergilerinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ve 124.158,08-TL'nin ödenme tarihinden itibaren hesaplanacak faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiş olmasına karşın; mahkemece dava konusu işlemin iptaline ve ödenen damga vergisi tutarının, 6183 sayılı Kanuna göre uygulanan gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesine karar verildiği; bu karar yönelik davalı idarenin istinaf başvurusunun ise Bölge İdare Mahkemesince reddedildiği görülmüştür.
Bununla birlikte, dava dilekçesinde, 15/06/2012 tarihinden sonra, 09/01/2014-23/12/2014 tarihleri arasında hakedişler üzerinden kesinti suretiyle tahsil edilen toplam 124.158,08-TL damga vergisinin tecil faiziyle birlikte iadesinin istendiği görüldüğünden ve tahsil tarihi itibarıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesi yürürlükte olduğundan, Vergi Mahkemesince, kanunun açık hükmü bulunmasına rağmen hukuk devletinin adil dengesinin korunması gerektiğinden bahisle olayda devlet tarafından kendi alacaklarına uygulanan faiz oranı olan 213 sayılı Kanunu'nun 112/3.maddesi uyarınca 6183 sayılı Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında faizin uygulanması gerektiğine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. … Bölge İdare Mahkmesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının faize ilişkin kısmının BOZULMASINA, diğer kısımlarının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 05/04/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.