Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
Çeke dayalı kambiyo senetlerine mahsus icra takibinde borçlu, Tebligat Kanunu"nun 11. maddesi uyarınca vekille takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunlu bulunduğundan vekil olarak tarafına ödeme emri gönderilmeden asile tebligat gönderilmesi nedeni ile ödeme emrinin iptalini; ayrıca takibe konu çekin keşide tarihi 08.01.2011 olup çekin keşide tarihinde tahrifat yapılarak "01" olan tarih (Ocak ayı) "06" (Haziran ayı) yapıldığını, tahrifatın yanında paraf veya imzanın da mevcut olmadığından geçerli bir çek olmadığını ileri sürerek icra takibinin geriye bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, T.K"nun 11. maddesine göre, vekil ile yürütülen işlerde vekile tebligat yapılması gerektiği, ancak herhangi bir hak kaybı olmadan vekil tarafından süresi içerisinde takibe itiraz edildiğinden, bu durumun ödeme emrinin iptal nedeni olarak kabul edilmediği; takibe konu edilen çekte keşide tarihindeki 6 rakamının 1 olarak tahrif edildiğinin çıplak gözle anlaşıldığından bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı ve alacaklı tarafça da takibe konu edilen çekin keşide tarihinde tahrifat yapıldığı açıkça kabul edildiğinden, Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2011/896 Esas, 2011/329 Karar sayılı ilamı ile çekin iptaline karar verildiği, ancak çekin takibe konu edilmemesine yönelik herhangi bir karar verilmediğinden bu mahkeme kararı takibin iptali nedeni olarak kabul edilmemiş, istemin kısmen kabulü ile takibin iptali talebinin reddi ile takip dayanağı çekin keşide tarihinin 08/01/2011 olarak kabulüne karar verilmiştir.
Somut olayda, çekin keşide tarihinin 08.01.2011 tarihi iken tahrifle 08.06.2011 haline getirildiği, bu durumun çıplak gözle dahi belirgin olduğundan bilirkişi incelemesi yapılmadığına, bunun aksi de iddia ve ispat edilmediğine göre anılan çek TTK 642 maddesine göre ibraz tarihi göz önünde bulundurulduğunda yasal süre içinde bankaya ibraz edilmediğinden çek vasfında değildir. Bu nedenle kambiyo takibine konu edilemez. Borcun ödendiği de ileri sürülmediğine göre İİK 170 /a maddesi gereğince kambiyo takibinin iptaline karar verilmesi gerekir iken yazılı gerekçeler ile ret kararı verilmesi isabetsizdir.Diğer taraftan, HUMK.nun 455.maddesinde (6100 Sayılı HMK.nun 305. maddesi) "Hüküm müphem ve gayrı vazıh olur veya mütenakız fıkraları ihtiva ederse, icrasına kadar iki taraftan her biri ilamın tavzihini ve tenakızın ref"ini isteyebilir" hükmü yer almaktadır. Yasa maddesinde öngörüldüğü üzere, açık olmayan veya çelişkili fıkraları kapsayan hükümlerin tavzihi istenebilir. Hakim verdiği hüküm ile bağlıdır. Hakim, sonradan hükmün yanlış olduğu veya kararda eksik hususlar bulunduğu kanaatine ulaşması halinde bile hüküm temyiz edilip bozulmadıkça veya yargılamanın iadesine karar verilmedikçe verdiği kararı değiştiremiyeceği gibi, unutulan bir husus hakkında karara sonradan ekleme yapması veya bu konuda ek bir karar vermesi de mümkün değildir.
Bu durumda, hakim asıl hükmü değiştirecek ve kesin hükmün sonucunu ortadan kaldıracak şekilde karar veremez. Zira kesin hüküm; kararı veren mahkeme de dahil diğer tüm mahkemeleri bağlar. Mahkemece, bu husus dikkate alınmaksızın yazılı şekilde tavzih kararı tesis edilmesi yasal olarak mümkün değildir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/01/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
