Danıştay 13. Daire 2018/2419 Esas 2022/1797 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/2419
Karar No:2022/1797

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Demiryolları
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... İnşaat Taahhüt Turizm Nakliyat İthalat İhracat
Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davalı idare tarafından 01/06/2017 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen .... ihale kayıt numaralı "... Bölge Müdürlüğü İhtiyacı 48.000 m³ Balast Temini" ihalesinde ... İstasyonunda teslim 18.000 m³ balast için sözleşme imzalamaya davet edilen davacı şirketin 678 sayılı KHK kapsamında olduğundan bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmasına ilişkin ... tarih ve E.... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Mahkemece yapılan ... ve ... tarihli ara kararları sonucunda, Millî İstihbarat Teşkilatı ve Emniyet Genel Müdürlüğü'nden alınan cevabî yazılarda, davacı şirketin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu yönünde bir bildirim yapılmadığının belirtildiği, öte yandan ilgili birimler tarafından yapıldığı belirtilen bildirimin içeriğinin ise davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde olmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olup olmadığı yönünde yeterli bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın tesis edilen, davacının ihale dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ..'İN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin Anayasa'ya aykırılığı saptanarak 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, ... Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla iptal edildiği, bu durumda, anılan kurala dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemin yasal dayanağı kalmadığından, dava konusu işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY :
... Genel Müdürlüğü tarafından .... tarihinde açık ihale usulüyle .... ihale kayıt numaralı "7. Bölge Müdürlüğü İhtiyacı ... m³ Balast Temini" ihalesinde ... İstasyonunda teslim 18.000 m³ balast için ihale davacının uhdesinde kalmıştır.
... tarihinde sözleşme imzalamaya davet edilen davacı şirket ile ... tarihinde sözleşme imzalanmıştır.
Sözleşme imzalandıktan sonra, davacının 678 sayılı KHK kapsamında olduğundan bahisle 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmasına ve ihalenin iptaline ilişkin ... tarih ve E.....sayılı işlem tesis edilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinde, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: ... g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler...” kuralı yer almıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih" başlıklı 21. Maddesinin birinci fıkrasında, "Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
... tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin, Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Bu itibarla, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendine istinaden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının yukarıda belirtilen GEREKÇEYLE ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalı idareye iadesine,
5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.