MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI

A) Davacı - Birleşen Dosya Davalısının İsteminin ve Cevabının Özeti:
Davacı - birleşen dosya davalısı işveren vekili; davalı işçinin müvekkili şirkete ait işyerinde 08.02.2002-05.12.2012 tarihleri arasında çalıştığını, 1475 sayılı yasanın 14/5 bendi kapsamında yaş şartı dışında diğer yaşlılık aylığı tahsis talep şartlarını yerine getirerek iş sözleşmesini feshettiğini, kendisine 22.310,85 TL. kıdem tazminatı ödendiğini, davalı işçinin fesihten hemen sonra dava dışı Özer Sigorta Hizmetleri Ltd. Şti."de çalışmaya başladığını, bu hususun Medeni Kanunun 2. maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olduğunu ileri sürerek davalı işçiye yapılmış olan 22.310,85 TL. kıdem tazminatı ödemesinin müvekkili şirkete iadesine karar verilmesini istemiş, davalı işçinin işçilik alacaklarının tahsiline yönelik açtığı birleşen davanın reddini talep etmiştir.
B) Davalı - Birleşen Dosya Davalısının İsteminin ve Cevabının Özeti:
Davalı - birleşen dosya davacısı işçi vekili; müvekkilinin 1475 sayılı yasanın 14/5 bendi gereği iş sözleşmesini feshettiğini, davacı işverenin müvekkilinin başka bir işte çalışmaya devam etmesinde dolayı kıdem tazminatının iadesi talebinin yasal dayanağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiş, birleşen dosyada iş sözleşmesinin feshi sırasında ücretlerinin eksik ödendiğini, hesaplamaların çıplak ücret üzerinden yapıldığını, kendisine ödenen prim, yol ve yemek yardımlarının hesaplamaya katılmadığını, ayrıca fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, fark kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davacı ... Hiz. A.Ş. tarafından açılan kıdem tazminatının iadesine ilişkin davanın reddine, davacı işçi tarafından açılan birleşen davanın kısmen kabulü ile fark kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalı işverenden tahsiline hükmedilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı - birleşen dosya davalısı işveren vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı - birleşen dosya davalısının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Fazla çalışma ücretinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, tanık beyanlarına itibarla davacının 08.30 - 19.00 saatleri arasında çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti hesap edilmiştir. Oysa tarafların tanıklarının ifadeleri birlikte değerlendirildiğinde, davacının 09.00 - 18.30 saatleri arasında çalıştığı anlaşılmaktadır. Buna göre davacının 09.00 - 18.30 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek sonuca gidilmelidir.
Diğer yandan dosya kapsamından davacının satış miktarına bağlı olarak prim aldığı anlaşılmaktadır. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın mesai artıkça prim alacağı da artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışıldığının kabulü gerekir.
Bu nedenle fazla çalışma ücreti prim ekli ücret üzerinden sadece % 50 zamlı kısım hesaplanarak hüküm altına alınmalı, yapılacak yeni hesapta davalı lehine oluşabilecek usuli kazanılmış hak da gözden kaçırılmamalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 13/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.