Danıştay 13. Daire 2016/2959 Esas 2022/2017 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/2959
Karar No:2022/2017

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Üst Kurulu
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) :... Radyo ve Televizyon Yayıncılığı A.Ş.
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı yayın kuruluşu tarafından, Aydın ili, Kuşadası ilçesine yönelik olarak ... MHz frekansından "... FM" çağrı işaretiyle izinsiz yayın yapıldığından bahisle 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 33. maddesi uyarınca izinsiz yayınların durdurulması yönünde uyarılmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemle bildirilen ... tarih ve ... sayılı Radyo ve Televizyon Üst Kurulu (Üst Kurul) kararının kendisine yönelik kısmının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 1995 yılında yayın yapmak amacıyla "Radyo ve Televizyon Kuruluşlarına Kanal veya Frekans Tahsisi Şartları ve Bunlara İlişkin İhale Usulleri ile Yayın Lisansı ve İzni Yönetmeliği" kapsamında, Ege Bölgesinin tamamında radyo yayını yapmak için Üst Kurul'a başvuran ve bu başvuru üzerine başvuru kapsamındaki illerde yayına başladığı anlaşılan davacı şirketin, 1995 yılında yasal süresi içerisinde yaptığı bu başvurusunun bölgesel radyo (R2) lisans başvurusu olduğu, 1995 yılından dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihe kadar yıllık kanal/frekans kullanım bedellerini ödemek suretiyle yayınlarına aralıksız devam ettiği, dava konusu bölgeye ilişkin Üst Kurul'a bildirimlerde bulunduğu davacı yayın kuruluşunun Aydın ili, Kuşadası ilçesinde yayın yapma hakkına sahip olduğu anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacı yayın kuruluşunun bölgesel yayın hakkının değil buna ilişkin müracaatının bulunduğu, bu durumun bölgesel çapta her yerde yayın yapılabileceği anlamına gelmediği, davacı kuruluşun 6112 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında Üst Kurul kayıtlarında izinli olduğu yerleşim yerlerine yönelik olarak yayın faaliyetini sürdürmek durumunda olduğu, davacının 6112 Kanun'un Geçici 4. maddesine aykırı olarak Üst Kurulca izin verilen yerleşim yerleri dışında kendiliğinden yayına başlamasının hukuken mümkün bulunmadığı, davacı kuruluşa Aydın ili, Kuşadası ilçesine yönelik radyo yayını yapma izni verilmediği hususunun kanal/frekans yıllık geçici kullanım bedelleri tahakkuk listelerinden de açıkça görüldüğü, 1995 yılında süresi içerisinde Üst Kurul'a bölgesel (Ege Bölgesi) radyo lisans (R2) müracaatı bulunan kuruluşun, Genel Duyuru kapsamında Ege Bölgesi'ne yayın yapmak üzere bildirimde bulunduğu ancak, bildirim listesinde sadece İzmir, Aydın ve Manisa il merkezleri ile İzmir ili, Çeşme ve Tire ilçeleri için ihale sonrasında verici istasyonu kuracağını bildirdiği, Üst Kurul kayıtlarına göre kuruluşun Aydın ili, Kuşadası ilçesine yönelik yayın yapma hakkının bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten veve dosyadaki belgeler ile Dairemizin 07/02/2022 tarih ve E:2016/2959 sayılı ara kararına verilen cevaplar incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacı yayın kuruluşu tarafından, Aydın ili, Kuşadası ilçesine yönelik ... MHz frekansından "... FM" çağrı işaretiyle izinsiz radyo yayını yapıldığından bahisle 6112 sayılı Kanun'un 33. maddesinin 2. fıkrası uyarınca izinsiz yayının durdurulması yönünde uyarılmasına yönelik ... tarih ve ... sayılı Üst Kurul kararının ... tarih ve ... sayılı işlemle bildirilmesi üzerine söz konusu Üst Kurul kararının kendisine yönelik kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un ''Kanal ve frekanslarla ilgili geçiş hükümleri'' başlıklı Geçici 4. maddesinde, ''Üst Kurulca sıralama ihalesi yapılıp, karasal yayın lisansları verilene kadar geçecek süre içerisinde, sadece 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un Geçici 6. maddesi uyarınca karasal ortamda yayında olan radyo ve televizyon kuruluşları, Üst Kurulca yayın yapmalarına müsaade edilmiş olan yerleşim yerleri ile sınırlı olmak kaydıyla, yayınlarına devam ederler...'' kuralına yer verilmiştir.
Mülga 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun'un Geçici 6. maddesinde, ''Üst Kurul, kendi oluşumu ile yayın izni ve lisansı vermeye başlayacağı tarihe kadar geçecek süre zarfındaki radyo ve televizyon yayınları rejimini ayrıca ve öncelikle düzenler. Bu süre zarfında kullanılmakta olan kanal ve frekanslar, kullananlar için herhangi bir suretle müktesep hak teşkil etmez...'' kuralı yer almıştır.
10/03/1995 tarih ve 22223 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga Radyo ve Televizyon Kuruluşlarına Kanal veya Frekans Tahsisi Şartları ve Bunlara İlişkin İhale Usulleri ile Yayın Lisansı ve İzni Yönetmeliği’nin Geçici 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği 10/03/1995 tarihinde yayında bulunan radyo ve televizyon istasyonlarının yeri, kullandığı frekans kanalı, en yüksek yayın gücü (erp) ve yayın saatlerinin bir ay içinde Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’na bildirileceği; Geçici 3. maddesinde, yayın kuruluşlarının, Üst Kurul tarafından lisans başvurusu yapılmasına ilişkin genel duyurunun yapılmasını izleyen bir ay içinde lisans için başvurmak zorunda oldukları; bu süre içinde başvuruda bulunmayan kuruluşların istasyonlarının derhâl kapatılacağı kurala bağlanmış; Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nca 22/06/1995 tarih ve 22231 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Lisans ve Yayın İzni Almak İsteyen Radyo Yayın Kuruluşlarına Genel Duyuru’nun 6. maddesinde, anılan Yönetmeliğin Geçici 1. maddesi uyarınca bildirimde bulunmamış yayın kuruluşlarının madde kapsamındaki teknik bilgileri lisans başvuruları ile birlikte vereceği belirtilmiştir.
Telekomünikasyon Kurumu (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu) tarafından 12/07/2001 tarih ve 24460 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mülga 10 kHZ 60 GHz Frekans Bandında Çalışan Sabit Telekomünikasyon Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddeti Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Ölçüm Yöntemleri ve Denetlenmesi Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinde, Radyo-TV vericilerinin sabit telekomünikasyon cihazı kavramına dâhil olduğu; 5. maddesinde, Radyo-TV verici cihazlarının Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından verilen sistem kurma izinlerinde ve/veya onaylı yatırım planında belirtilen bölgelerde ve sayıda kurulacağı; 9. maddesinde, EK B'de yer alan sabit telekomünikasyon cihaz bilgi formu ile birlikte istasyon krokisi, anten paterni ve işletmeye alınmasını müteakip yapılacak ölçüm sonuçlarının en geç 30 gün içinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’na gönderilmesinin zorunlu olduğu; Geçici 1. maddesinde, Yönetmeliğin yayımı tarihinden önce kurulmuş olan sabit telekomünikasyon cihazlarının limit değerlere uyması, uygun olmayanların 3 ay içinde uygun hâle getirilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, sıralama ihalesi yapılıncaya kadar, 10/03/1995 tarihinden önce fiilen yayın yapan radyo ve televizyon kuruluşlarının Üst Kurula, istasyonlarının yeri, kullanılan frekans kanalı, en yüksek yayın gücü (erp) ve yayın saatlerine ilişkin olarak en geç bir ay içerisinde (10/04/1995 tarihine kadar) bildirimde bulunmaları gerektiği ve bu bildirimde yer alan fiilen yayın yapılan ve Üst Kurul tarafından izin verilen yerlerle sınırlı olarak yayın yapabilecekleri, 10/04/1995 tarihine kadar başvuruda bulunmayan kuruluşların istasyonlarının derhal kapatılacağı ve 10/03/1995 tarihinden sonra yayına başlayan kuruluşların 3984 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi ile tanınan haktan yararlanamayacakları sonucuna ulaşılmaktadır.
Davacı kuruluşun bu kapsamda geçici yayın hakkı bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi için davalı idareden ve davacıdan; Dairemizin 07/02/2022 tarihli ara kararı ile davalı idareden ve davacıdan;
1- 10/03/1995 tarih ve 22223 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Radyo ve Televizyon Kuruluşlarına Kanal veya Frekans Tahsisi Şartları ve Bunlara İlişkin İhale Usulleri ile Yayın Lisansı ve İzni Yönetmeliği'nin Geçici 1. maddesindeki, ''Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihte yayında bulunan radyo ve televizyon istasyonlarının yeri, kullandığı frekans kanalı, en yüksek yayın gücü (erp) ve yayın saatleri bir ay içinde Üst Kurula bildirilir.'' düzenlemesi uyarınca, 1995 yılında yapılan bu başvurunun istenilmesine,
2- Davacı yayın kuruluşunun, 3984 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi uyarınca bölgesel düzeyde radyo yayın (R2) lisans tipinde yayın için 1995 yılında başvuruda bulunduğu tarihte fiilen hangi yerleşim yerlerinde yayın yaptığının sorulmasına; fiilen yayın yapılan yerleşim yerlerinin tespitine ilişkin belgelerin istenilmesine,
3- Davacı yayın kuruluşu tarafından 1995 yılında yapılmış olan başvuru sırasında, frekans planlamasına esas olmak üzere bölgesel düzeyde yayın hizmeti verilmek istenen yerleşim yerleri arasında Aydın ili, Kuşadası ilçesinin de bulunduğu ileri sürüldüğünden, 1995 yılından 6112 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 03/03/2011 tarihine kadar olan dönemde, başvuruda belirtilen yerler için davacı tarafından yapılan bir başvuru ve bu başvuruya verilen bir cevap olup olmadığının sorulmasına, bu konuya ilişkin belgelerin istenilmesine,
4- Davacı yayın kuruluşunun 1995 yılında fiilen yayın yaptığı yerleşim yerlerinden daha sonra yayınına ara verdiği yerleşim yeri bulunup bulunmadığının; bulunuyor ise yayına ara verdiği yerleşim yerinin nasıl ve ne şekilde tespit edildiğinin sorulmasına,
5- 3984 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi uyarınca karasal ortamda ulusal yayın yapan davacı yayın kuruluşunun, 6112 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 03/03/2011 tarihinde, Üst Kurulca yayın yapmasına müsaade edilmiş yerleşim yerlerinin nereler olduğunun, bu yerlerin nasıl belirlendiğinin ve bu konuda davacı yayın kuruluşu tarafından bir bildirimde bulunulup bulunulmadığının sorulmasına,
6- Davacı yayın kuruluşunun Aydın ili, Kuşadası ilçesinde hangi tarihte yayın faaliyetine başladığının, bu il ve ilçe merkezinde yayın yapmak için kullandığı verici için kanal/frekans geçici kullanım ücreti tahakkuk ettirilip ettirilmediğinin ve hangi tarihten itibaren bu ücretin ödendiğinin sorulmasına, bu konuya ilişkin belgelerin istenilmesine,
7- Yıllık frekans ücretlerinin ödenmesine ilişkin olarak idarenin yayın yapılan frekanslara ilişkin tespitleri re'sen mi yaptığının, yoksa yayın yapılan frekanslara ilişkin olarak yayıncı kuruluşlar tarafından idareye bildirimde mi bulunulduğunun sorulmasına, eğer bildirimler yayıncı kuruluşlar tarafından yapılıyor ise davacı yayın kuruluşu tarafından yapılan bildirimlere ilişkin belgelerin istenilmesine,
8- 1995 yılı başvurusu öncesinde, mevcut vericilerin/istasyonların yeri ve kullandığı frekans kanalı, en yüksek yayın gücü (erp) ve yayın saatlerine, bu vericilerden yapılan yayınların hangi coğrafi yerlerden dinlenebileceğine ilişkin teknik hususlar ile topoloji ve 02/07/2001 tarihinden itibaren vericiler için verilen sistem kurma izinlerine ilişkin belgelerin Dairemize gönderilmesinin ve konuya ilişkin ayrıntılı açıklama yapılmasının istenilmesine;
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan ve davacıdan; radyo istasyonunun verici gücüne göre Aydın ili, Kuşadası ilçesine yayını ulaşması muhtemel olan davacı tarafından kullanılan verici istasyonlarının tesis zamanının ve/veya işletmeye alınmasının belirlenmesine yönelik olarak söz konusu Yönetmeliğin 9. ve Geçici 1. maddeleri kapsamında düzenlenen belgelerin Dairemize gönderilmesinin ve konuya ilişkin ayrıntılı açıklama yapılmasının istenilmesine;
Aydın Valiliği’nden; 1995 yılı öncesi ve sonrasında yayın yapan radyo yayın kuruluşlarına ilişkin olarak 2006 yılı ve öncesinde yapılan tespit çerçevesinde spektrum taramasına esas teşkil eden listenin istenilmesine karar verilmiştir.
Ara kararı ile istenilen bilgi ve belgelere ve sorulan hususlara yönelik olarak ilgili idareler tarafından verilen cevaplar ile dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, Üst Kurul tarafından sıralama ihalesine katılarak yayın lisansı almak isteyenlere yönelik olarak 22/06/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Lisans ve Yayın İzni Almak İsteyen Radyo Yayın Kuruluşlarına Genel Duyuru üzerine davacı tarafından davalı idareye verilen radyo lisans başvurusuna ek çizelgede "radyo yayın hizmeti verilmek istenen yerleşim yerleri" arasında Aydın ili, Kuşadası ilçesinin yer aldığı, ancak yayıncı kuruluşun 10/03/1995 tarihinden itibaren fiilen yayın yaptığı yerleşim yerlerine ilişkin Üst Kurul tarafından yapılan bir tespitin bulunmadığı ve davacı tarafından da 10/03/1995 tarihinde fiilen yayında olduğunu kanıtlayan delil sunulamadığı, 1995 yılından sonra faaliyette olup daha sonra yayınına ara verdiği bir yerleşim yerinin bulunmadığı, 6112 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 03/03/2011 tarihinde Üst Kurul kayıtlarına göre yayın hakkı olan kuruluşların Kurul tarafından izin verilen yerleşim yerleri ile sınırlı olmak kaydıyla bu tarihten itibaren yayınlarına devam ettiği ve frekans kullanım ücretlerinin de bu kayıtlar doğrultusunda tahsil edildiği görülmektedir.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından verilen ara kararı cevabından, Aydın ili, Kuşadası ilçesine yönelik olarak yayıncı kuruluş tarafından ilgili mevzuat uyarınca yapılmış herhangi bir başvurunun veya yayıncı kuruluş adına düzenlenmiş herhangi bir belgenin bulunmadığı, davacıya ait olan ve uyuşmazlık konusu Aydın ili, Kuşadası ilçesine en yakın noktada bulunan İzmir ili, Karşıyaka ilçesinde radyo verici sisteminin bulunduğu, ancak bu noktadan yapılan yayının Aydın ili, Kuşadası ilçesine ulaşmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, 1995 başvurularının dayanağı olan mülga Radyo ve Televizyon Kuruluşlarına Kanal veya Frekans Tahsisi Şartları ve Bunlara İlişkin İhale Usulleri ile Yayın Lisansı ve İzni Yönetmeliği'nin Geçici 1. maddesinde yer alan, ''Bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihte yayında bulunan radyo ve televizyon istasyonlarının yeri, kullandığı frekans kanalı, en yüksek yayın gücü (erp) ve yayın saatleri bir ay içinde Üst Kurula bildirilir.'' kuralı doğrultusunda yapılan başvuruların madde metninde yer alan teknik bilgileri içermesinin zorunlu olduğu, yayıncı kuruluş tarafından 1995 yılında yapılan başvurunun ise yayın yapılmak istenen yerleşim yerleri ve yayının kapsayacağı nüfus dışında herhangi bir teknik bilgiyi içermediği, bu nedenle söz konusu başvurunun, anılan Yönetmelik uyarınca fiilen yayın yapılan yerlere ilişkin bir başvuru olmadığı da açıktır.
Bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacının Aydın ili, Kuşadası ilçesinde 3984 sayılı Kanun'un Geçici 6. maddesi uyarınca yayın yapma hakkının bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı şirketin yayın izninin olmadığı Aydın ili, Kuşadası ilçesine yönelik ... MHz frekansından "... FM" çağrı işaretiyle yaptığı radyo yayınını durdurması yönünde uyarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 12/05/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.