Danıştay 10. Daire 2017/2857 Esas 2022/2547 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2017/2857
Karar No : 2022/2547

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN_KONUSU : (Kapatılan) ... Mahkemesi ... Dairesinin ... tarih ve E:..., K:.... sayılı kararının (.... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:...., K:... sayılı kararının) temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 17/08/2011 tarihinde Hakkari ili, Çukurca ilçesi, ... Çeşmesi Mevkiinde ... olarak görev yapmaktayken araç ve konvoy komutanı olarak içinde bulunduğu zırhlı aracın bölücü terör örgütü mensuplarınca el yapımı patlayıcı ve roketatar saldırılarıyla devrilmesi sonucu kalıcı olarak yaralandığından bahisle şimdilik 1.000,00 TL maddi, 30.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesince; davacının dava konusu olay nedeniyle vücudunun üç ayrı bölgesinden yaralandığını iddia ettiği, bu kapsamda işitme kaybına uğradığını, dizinden ve omuz bölgesinden yaralandığını söylediği, olaydan sonra işitme kaybı ve omuz bölgesinden yaralanmasına ilişkin muayene ve kayıtların bulunduğu, ancak dizindeki rahatsızlıkla ilgili olarak 18/06/2012 tarihinde yapılan muayenesine kadar bir beyanı olmadığı gibi kayıtlarda bu yönde bir bilgi de bulunmadığı, öte yandan davacının yaralanmasına ilişkin düzenlenen ve Tugay Komutanınca da onaylanan 16/12/2011 tarihli olay tutanağında da davacının dizinde rahatsızlık bulunduğuna ilişkin bir hususun belirtilmediği, ancak işitme kaybının bulunduğunun belirtildiği, davacının dizindeki rahatsızlığı konusunda bilgisi olduğunu söylediği Tabip Yüzbaşı ...'nun yazılı beyanında bu hususu doğrulayacak bir ifade kullanılmadığı, dolayısıyla davacının dizindeki rahatsızlığın 17/08/2011 tarihindeki görev sırasında maruz kaldığı saldırıdan kaynaklandığı konusunda bir kanaat edinilemediği, davacının kulağındaki rahatsızlık nedeniyle olaydan sonra muayene ve tedavilerinin yapıldığı, bu kapsamda ... Hastanesinin .... tarihli raporunda rahatsızlığa ilişkin kesin tanı konularak 6 ay süre ile odyolojik test takibi önerildiği ve GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen raporda da davacının rahatsızlığına ilişkin tanının teyit edildiği, hatta bu rahatsızlığına binaen kendisine Milli Savunma Bakanlığı Nakdi Tazminat Komisyonunun 13/04/2012 tarih ve 2012/143 sayılı kararı ile 9.431,65 TL nakdi tazminat ödenmesine karar verildiğinin anlaşıldığı, her ne kadar davacı, kulağındaki rahatsızlığının tespitine ilişkin birbirini teyit eden kesin tıbbi raporlardan sonra, yaklaşık 6 aylık sürelerde birkaç kez odyoloik test yaptırmış ise de, bu testlerin davacının bilinen rahatsızlığının varlığını tespite yönelik olduğu, herhangi bir tedavi içermediği, zira davacının olayın meydana geldiği tarihten dava açılma tarihine kadar odyolojik test dışında kulağına yönelik herhangi bir tedavi görmediği, kaldı ki davacı hakkında GATA Sağlık Kurulunca düzenlenen 13/03/2014 tarihli raporda da kulak rahatsızlığına ilişkin yine aynı tanının konulduğu, bu geçen süreçte davacının rahatsızlığına tanı koyma veya söz konusu rahatsızlığı nedeniyle TSK'da görev yapıp yapamayacağının tespiti için ayrı bir tedavi, hava değişimi, istirahat vb. uygulamaların da yapılmadığı, bu durumda davacının eylemi ve eylemden doğduğunu iddia ettiği zararı öğrendiği ... Mevki Asker Hastanesinin 10/11/2011 tarihli raporundan itibaren 1 yıl içinde, söz konusu hastanenin 6 ay süre ile odyolojik test takibi önerisi de lehe yorumlanarak en geç 19/05/2012 tarihinden itibaren bir yıl içinde davalı idareye müracaatla haklarının yerine getirilmesini istemesi gerekirken, bir yıllık süreyi geçirdikten sonra ... tarihinde davalı idareye yaptığı müracaatının zımnen reddini müteakip ... tarihinde açtığı davada süre aşımı bulunduğu, 05/12/2011 tarihinden sonra düzenlenen raporların, yapılan odyometri testlerinin, davacının istirahat, hava değişimi almaması, tedavisinin ve zararının devam ettiğini göstermemesi karşısında dava açma süresine bir etkisinin bulunmadığı gerekçesiyle davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Mahkeme kararının usul yönünden hak arama hürriyetini ihlal ettiği, esas yönünden dosyada bulunan belgelerden dizinde meydana gelen yaralanmanın dava konusu olaydan kaynaklandığının anlaşıldığı, ifadesine başvurulan tabip binbaşının açıklamalarına ilişkin herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmadığı, istirahat almadığı yönündeki belirlemelerin tamamen gerçek dışı olduğu, terör olaylarının yoğun yaşandığı dönemlerde komando tabur komutanlığı görevini bırakmasının mümkün olmadığı, kulağındaki rahatsızlık konusunda bilirkişi incelemesi yapılmadan eksik incelemeyle karar verildiği, kulağındaki rahatsızlığın gittikçe artması nedeniyle işitme cihazı almak zorunda kaldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : Davalı idare tarafından istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 1. maddesi hükmü gereğince, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin kapatılmasıyla Danıştay'a ve idare mahkemelerine gönderilen dosyalara ilişkin uyuşmazlıkların çözümünün, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na tabi olması nedeniyle işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :
Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının Hakkari Dağ ve Komando ... Dağ ve Kom. Tb. K.lığı emrinde P. Kur. Yb. olarak görev yapmakta iken; Hakkari ili, Çukurca ilçesi, ... Çeşmesi Mevkiinde bölücü terör örgütü tarafından yola döşenen el yapımı patlayıcılar ve roketatarlar ile 17/08/2011 tarihinde askeri konvoya yapılan silahlı saldırıya maruz kaldığı, 3 adet zırhlı muharebe aracının zarar gördüğü, şehit ve yaralıların olduğu olay sonrası davacının 19/08/2011 tarihinde müracaat ettiği birinci basamak sağlık merkezinde yapılan muayene neticesi “sağ kulakta işitme azalması, servikal ağrı efy” tanısı ile Hakkari Asker Hastanesine sevk edildiği, burada 22/08/2011 tarihinde yapılan muayene neticesinde davacının odyolojik takibinin gerektiğine karar verilerek reçete düzenlendiği, beyin ve sinir cerrahi uzmanınca da muayene edildiği, 10/11/2011 tarihinde ... Hastanesi Kulak Burun Boğaz (KBB) Polikliniğinde yapılan muayenesi sonucunda “H90.3 sensoriöral işitme kaybı, bilateral yüksek frekanslarda, kesin tanı ve S09.2 kulak zarı travmatik yırtığı geçirilmiş" tanısı konularak mayın/ el yapımı patlayıcı saldırısı sonrası işitme kaybı ve kulak zarı perforasyonu oluşan hastanın 6 aylık odyolojik takibinin uygun olduğuna karar verildiği, 10/11/2011, 12/03/2012, 14/09/2012, 09/04/2013, 03/01/2014 tarihlerinde odyoloji testine tabi tutulduğu, bu süreçte 05/01/2012 tarihinde müracaat ettiği birinci basamak sağlık merkezinde yapılan muayene neticesi “tinnütüs" tanısı ile Hakkari Asker Hastanesi KBB Polikliniğine sevk edildiği, burada 06/01/2012 tarihinde yapılan muayene neticesi davacının odyolojik takibinin gerektiğine karar verilerek reçete düzenlendiği, Milli Savunma Bakanlığı Nakdi Tazminat Komisyonunun 13/04/2012 tarih ve 2012/143 sayılı kararı ile teröristlerce tuzaklanan el yapımı patlayıcının patlaması sonucu işitme kaybına uğraması ve bu rahatsızlığın GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığının 05/12/2011 tarihli nakdi tazminat ödenmesi işlemlerine esas teşkil etmek üzere düzenlenen raporunda "sağ kulak zarında travmatik kulak zarı perforasyonuna ve yüksek frekanslarda bilateral sensörinöral işitme kaybına neden olan yaralanmasının, 15 gün iş ve gücüne engel teşkil edeceği..." şeklinde değerlendirilmesi nedeniyle davacıya 9.431,65 TL nakdi tazminat ödenmesine karar verildiği, 06/12/2012 tarihinde de yeni katsayıdan kaynaklanan nakdi tazminat farkının (377,32 TL) ödendiği, 18/06/2012 tarihinde dizindeki rahatsızlık nedeniyle Hakkari Asker Hastanesinde Ortopedi ve Travmatoloji Uzmanı Yüzbaşı ... tarafından muayenesinin yapılarak “meniskopati ön çapraz bağ lezyonu” ön tanısı ile Hakkari Devlet Hastanesine diz MR'ı çekilmek üzere sevk edildiği, diz MR görüntülemelerinin incelenmesi neticesi “ön çapraz bağ lezyonu” tanısı ile fizik tedavi önerildiği, 09/04/2013-11/04/2013 tarihleri arasında Etimesgut Asker Hastanesi KBB ve Ortopedi bölümlerinde muayene edildiği, MR istenerek MR sonucuyla birlikte müracaatının uygun olduğuna karar verildiği, Etimesgut Asker Hastanesinde 08/05/2013 tarihinde “Atroskopik ön çapraz bağ rekontrüksiyonu, diz ameliyatı" olduğu, 13/05/2013-06/06/2013 tarihleri arasında TSK Rehabilitasyon ve Bakım Merkezinde yatarak tedavi görmesinin ardından, TSK Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi tarafından 06/06/2013 tarih ve 262 sayılı rapor ile “eklem sertliği, başka yerde sınıflanmamış, bacak (sağ dizde minimal eklem hareket kısıtlılığı) tanısı ile 45 gün istirahat” verildiği, aynı merkezin 18/07/2013 tarihli raporu ile “Diz (anterior)(posterior) çapraz ligament burkulma ve gerilmesi (sağ diz önçapraz bağ operasyonlusu)” tanısı ile "Sınıfı görevini yapar. Hastanın 3 ay süre ile sağ dizini ilgilendiren ağır sportif ve bedensel faaliyetlerden (uzun atlama, uzun yürüyüş, koşu, petlatlon, çömelerek yürüme) muafiyeti uygundur” kararı verildiği, 17/01/2014 tarihinde Etimesgut Asker Hastanesinde yapılan kontrol muayenesi sonucunda FTR önerilerek 6 ay sonra kontrolünün uygun olduğuna karar verildiği, GATA Komutanlığının 13/03/2014 tarih ve 4116 sayılı sağlık kurulu raporu ile “1- işitme kaybı tanımlanmamış bilateral yüksek frekanslarda işitme kaybı, 2- Kronik instabilite, anterior cruciate ligament veya medial menisküsün anterior boynuzu, 3- Servikal disk bozukluğu, tanımlanmamış (servikal diskopati) 4- Servikal disk bozuklukları, radikülopati ile (C5-6,C6-7 DH) tanısı ile “Sınıfı görevini yapar" kararı verildiği, aynı tarihte düzenlenen kati raporda “patlayıcı madde yaralanmasına bağlı meydana gelen servikal disk bozukluğuna, sağ diz ön çapraz bağ yaralanması ve akustik travmaya neden olan yaralanmasının; 1- Yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı, 2-Kişi üzerinde etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, 3- Vücutta kemik kırık ve çıkığına neden olmadığının” belirtildiği, davacı tarafından 23/05/2014 tarihinde davalı kuruma müracaatla maddi ve manevi tazminat isteminde bulunulduğu, ancak davalı idarenin yasal süre içerisinde cevap vermemek suretiyle istemi reddetmesi üzerine işbu davanın 24/07/2014 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları ödemekle yükümlü olup; idari eylem ve işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, ön karar başvurusunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan haliyle "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" başlıklı 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurmaları, bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabileceği düzenlenmiştir.
Yukarıda anılan maddelerde yer alan tam yargı davaları, idari eylem nedeniyle uğranılan zararın tazminini ifade etmektedir. Bu nedenle, tam yargı davasının açılabilmesi için eylemin idariliğinin ve yol açtığı zararın ortaya çıkması zorunludur.
İdari eylem, idarenin işlevi sırasında bir hareketi, bir davranışı, bir tutumu veya hareketsizliği; idari karar ve işlemle ilgisi olmayan, başka bir deyişle öncesinde, temelinde bir idari karar veya işlem olmayan salt maddi tasarrufları ifade etmektedir.
Söz konusu eylemlerin idariliği ve doğurduğu zarar bazen eylemin yapılmasıyla birlikte ortaya çıkarken, bazen de çok sonra, eylemin niteliğine göre kesin sağlık raporları sonucu da ortaya çıkabilmektedir.
İdari eylemlerin neden olduğu bedensel zararların, tedavi sürecinin tamamlanıp kesin sağlık raporunun alındığı tarihte öğrenilmiş sayılması, 2577 sayılı Kanun'da öngörülen dava açma süresinin kesin raporun ilgiliye verildiği tarihte işlemeye başlatılması gerektiği Danıştay'ın yerleşik içtihatlarındandır. Esasen, idari eylemin tamamlandığı ve zararın tam olarak ortaya çıktığı tarih dikkate alınmadan bir ve beş yıllık sürenin hesaplanması, bazı hallerde dava açma hakkının kullanılamaması sonucunu doğuracaktır. Zararın ortaya çıkmasıyla kullanılması mümkün olan dava açma hakkını ortadan kaldırır biçimde süre hesabı yapılmasının ise hak arama özgürlüğüyle bağdaşmayacağı açıktır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu Mahkeme kararında da belirtildiği üzere; davacı, dava konusu olay nedeniyle vücudunun üç ayrı (boyun/omuz, diz, kulak) bölgesinden yaralandığını iddia ederek her üç rahatsızlığından dolayı maddi ve manevi tazminat talep etmiştir.
17/08/2011 tarihinde meydana gelen olay nedeniyle davacının 10/11/2011 tarihinden itibaren işitme kaybına yönelik olarak odyolojik takibi (odyometri testleri uygulaması) yapılmış, dizindeki rahatsızlığa yönelik olarak 08/05/2013 tarihinde sağ diz ön çapraz bağ tamir ameliyatı gerçekleştirilmiş, boynundaki rahatsızlığa (servikal disk bozukluğuna) yönelik olarak da takibi yapılmış; son olarak hakkında GATA tarafından düzenlenen 13/03/2014 tarihli sağlık kurulu raporunda, her üç rahatsızlığı da değerlendirilmek suretiyle "sınıfı görevini yapar" kararı verilmiş; ancak rahatsızlıklarının hiçbiri ile ilgili kesin sağlık raporu düzenlenmemiş, dolayısıyla davacı tarafından meslekte kazanma gücü kaybı oranı, başka bir ifadeyle "zararı" tam ve kesin olarak öğrenilememiştir.
Odyometri takiplerinin de davacının işitme kaybı oranını tespite yönelik olmadığı, belirtilen yönde bir değerlendirmenin ilgili belgelerde yer almadığı açıktır.
Nitekim, Askeri Yüksek İdare Mahkemesince de zararın belli olmaması nedeniyle davacının meslekte kazanma gücü kaybı oranının tespiti için GATA Adli Tıp Uzmanından bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş, böylece davacının bahse konu üç rahatsızlığı nedeniyle % 29 oranında (diz hariç diğer iki rahatsızlığı nedeniyle %26 oranında) meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayıldığı anlaşılmıştır.
Buna göre, davanın açıldığı tarih itibarıyla hakkında kesin sağlık raporu düzenlenmemiş olduğundan, davacının zararının kesin ve somut olarak belli olmaması karşısında, davada süre aşımı bulunmamaktadır. Bu itibarla, davanın süre aşımı yönünden reddi yolunda verilen kararda hukuka uygunluk görülmemiştir.
Bununla birlikte; uyuşmazlığın çözümü için her üç bölgeye ilişkin yaralanma iddiası ile 17/08/2011 tarihinde meydana gelen patlama arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığının da ortaya konulması gerekmektedir.
Dosyada mevcut belgelere göre, davacının uyuşmazlığa konu olaydan hemen sonra 19/08/2011 tarihinde başvurduğu birinci basamak sağlık merkezi (Hakkari/Başyurt Kışlası 30 Yataklı İaşeli Özel Revir Baştabipliği) ile sevk suretiyle 22/08/2011 tarihinde başvurduğu Hakkari Askeri Hastanesinde yapılan muayenesi sonucu "sağ kulakta işitme azlığı/kaybı ve servikal (boyun) ağrı" tanısı konulduğu, dolayısıyla kulak ve boyun bölgesinde meydana gelen rahatsızlıklar ile dava konusu olay arasında, temyize konu kararda da belirtildiği üzere, illiyet bağı bulunduğu açıktır.
Diz bölgesindeki rahatsızlığa gelince; dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre, anılan bölgeye yönelik şikayetler, resmi belgelere ilk defa davacının Hakkari Asker Hastanesine başvurduğu 18/06/2012 tarihinde yansımış; bununla birlikte davacı tarafından, 19/08/2011 ve 22/08/2011 tarihlerinde başvurduğu sağlık merkezlerinde de aynı şikayeti dile getirdiği ve Hakkari Asker Hastanesi tarafından çekilen röntgen sonucuna göre herhangi bir kırık olmadığının, ağrılarının geçici olduğunun bildirildiği iddia edilmiş; Hakkari Asker Hastanesi tarafından düzenlenen 22/08/2011 tarihli reçetede de, romatizma, eklem ağrıları ve omuz sertliği için kullanılan "dolgit pomad" isimli ilaç kullanımının önerildiği görülmüş, ayrıca Hakkari Asker Hastanesinde 18/06/2012 tarihinde yapılan muayene sonucu davacıya "meniskopati" ön tanısı ve çekilen MR sonucu "sağ ön çapraz bağ lezyonu" tanısı konulduğu ve davacının bu rahatsızlığı nedeniyle 08/05/2013 tarihinde Etimesgut Asker Hastanesinde ameliyat olduğu anlaşılmıştır.
Buna göre; davacının dizindeki rahatsızlık ile uyuşmazlığa konu olay arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığının tespiti için, Hakkari Askeri Hastanesinde çekildiğini belirttiği röntgen kayıtlarının ve "dolgit pomad" isimli ilacın boyun ağrısı için mi yoksa diz ağrısı için mi davacıya tavsiye edildiğinin ortaya konulması gerekmektedir. Mahkemece yapılacak araştırma sonucu tıbbi kayıt ve belgelerden davacının dizine yönelik herhangi bir işlem yapılmadığının anlaşılması ya da iddia olunan röntgen kayıtları ile anılan ilacın hangi rahatsızlık için önerildiği bilgisine ulaşılamaması halinde ise, diz rahatsızlığı ile uyuşmazlığa konu patlama arasında illiyet bağı bulunmadığı gerekçesiyle bu rahatsızlığa ilişkin olarak davanın esas yönünden reddine karar verilmesi uygun olacaktır.
Bu itibarla, davanın süre aşımı yönünden reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin KABULÜNE,
2. Davanın süre aşımı yönünden reddine ilişkin (Kapatılan) Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ... Dairesinin ... tarih ve E:..., K:.... sayılı temyize konu kararının (... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının) BOZULMASINA,
3. Bozma kararı doğrultusunda yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın davanın görüm ve çözümünde yetkili VAN İDARE MAHKEMESİNE gönderilmesine,
4. Kararın .... İdare Mahkemesine ve taraflara tebliğine,
5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16/05/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(X) - KARŞI OY :

Temyizen incelenen karar hukuk ve usule uygun olup, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen bozma nedenleri bulunmadığından, davacının temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.