MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 10.02.2014 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkından kaynaklanan ... iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 12.11.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

_ K A R A R _

Dava, önalım hakkına dayalı ... iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı vekili, 2796 ada 3 parsel sayılı, 316 m2 miktarlı, arsa vasıflı taşınmazda 30/632 miktarlı hissesinin bulunduğunu, 273/632 paya sahip ...’ın 243/612 miktarlı hissesini 28.02.2013 tarihinde 53.000,00TL bedel ile davalı ..."a satarak devrettiğini, satışın haricen öğrenildiğini, satışa konu pay yönünden müvekkilinin önalım hakkının bulunduğunu beyanla, davalı adına olan ... kaydının iptali ile müvekkil adına adına tescil edilmesi talebinde bulunmuştur.
Davalı vekili, 2796 ada 3 parsel sayılı taşınmazın paydaşlarca kendi aralarında taksim edilip her bir paydaşın kendi payını kullandığını, bu sebeple davacının önalım hakkını kullanamayacağını beyanla, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, 2796 ada 3 parsel sayılı taşınmaza 23 ve 25 kapı numarası ile 2 adet binanın yapılmış olduğu, 23 kapı numaralı binanın 3 parsel içerisine, 25 kapı numaralı binanın 14 parseli kapsayacak şekilde ve 3 numaralı parsele 71,75 m2 miktarı kadar tecavüzlü olarak yapıldığı, 3 numaralı parselde 273/632 hisse sahibi olan ..."ın hissesinin 243/632 miktarlı hissesini davalı ... "ya satarak devrettiği, davacının 3 numaralı parselde 23 numaralı binanın 2 numaralı dairesini kullandığı, alınan bilirkişi raporları ile 3 numaralı parselde davalının kullanımında olan bir yerin veya bağımsız bölümün bulunmadığı, bu haliyle davalının satın aldığı yer üzerindeki taşınmazda belirli bir yeri kullanmadığı ve bağımsız bölüme tekabül etmediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, davalı vekili temyiz etmişlerdir.
Somut olaya gelince; 26.11.2014 tarihli fen bilirkişi raporu ve ... Kadastro Müdürlüğünün 27.08.2013 tarihli aplikasyon krokisine göre davaya konu 2796 ada 3 parsel sayılı taşınmaz üzerinde, içerisinde davacının ve dava dışı bir kısım hissedarların ikamet ettiği 23 numaralı bina ile ...te, esas olarak 14 parsel üzerinde olup 3 numaralı parsele 71,75 m2 tecavüz eden ve dava dışı ...’a ait 25 numaralı binanın yer aldığı görülmektedir. Bilirkişi raporunda her iki binanın 1998 yılında yapıldığı, 30/632 hissenin arsa üzerinde 15 m2 hisseye karşılık geldiğini, devir yapılan 243/632 payın ise 121,50 m2 olduğu; 03.09.2015 tarihli ek bilirkişi raporunda, davalıya hisse satışı yapan ...’ın 243/632 paylı hissesinin satışı sonrası kendi üzerinde bıraktığı hissesinin 30/632 olduğu, ...’ın halen 30/632 hisseye denk gelen 8 numaralı dairede oturduğu tespitleri yapılmıştır. Bilirkişi raporlarına ekli fotoğraflarda, 3 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan 23 numaralı binanın, ... kat, zemin kat ve 4 normal kattan oluştuğu, binaya ... Apartmanı isminin verildiği, kat irtifakına ilişkin kayıtlar dosyada yer almamakla ...te binanın bağımsız bölümlere ayrılarak, 30/632 payın bir bağımsız bölüme karşılık gelecek şekilde taksim edildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için, taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde, tüm paydaşlar tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz, paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması 4721 sayılı TMK’nin 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.02.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir. Mahkemece, dava konusu taşınmazda fiili taksimin varlığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde davalıya iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 15.11.2018 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Kanuni önalım hakkının, başlıca iki amacının olduğundan bahsedilir. Birincisi, paydaşlar arasına istenmeyen kişilerin girmesini önlemek; diğeri ise paydaş sayısını azaltmak ve paylı mülkiyetin ortadan kalkmasını kolaylaştırmaktır.
Yazılı yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre mahkeme kararı, dayandığı gerekçeler usule uygun olup, onaması gerektiği görüşündeyiz. Bu nedenle hükmün bozulması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.