MAHKEMESİ : İ...7. İŞ MAHKEMESİ

Davacı, kıdem tazminatı farkı ile izin ücreti, ikramiye alacağı, spormax kanalında çalışma ücreti farkı, ulusal bayram, genel tatil ücreti ve %5 fazlası alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti
Davacı, davalıya ait ... isimli işyerinde Basın İş Kanunu kapsamında ve kameraman olarak haftada 6 gün ve genel tatiller dâhil günde 15-16 saat çalıştığını, ayda 2 gün gece nöbeti tuttuğunu, mesainin saat 24.00"e kadar sürdüğünü, haksız şekilde işten çıkarılıp işe iade davasını kazanmasına rağmen işe başlatılmadığını iddia ederek, fark kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ikramiye, ücret farkı, genel tatil ücreti ve % 5 fazla alacaklarının ödetilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti
Davalı ....A.Ş. vekili, davacını fazla çalışma yapmadığını ve alacaklarının ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti
Mahkemece, tanık beyanlarına göre, davacının, haftada 6 gün saat 09.00-20.00 mesai ve 1,5 saat ara dinlenmesi sistemi ile çalışıp haftalık 9 saatlik fazla çalışmasının bulunduğu ve karşılığının ödenmediği, iş sözleşmesindeki hüküm nedeniyle yıllık 270 saatlik fazla çalışmanın dışlanması sonucunda haftalık 3,8 saat fazla çalışma yaptığı, ikramiye ve ücret farkı alacağının ispat edilemediği sonucuna varılarak, ücret farkı ve ikramiye ile bunların % 5 fazlası taleplerinin reddine, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz
Kararı davacı vekili ve davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanunî gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında çalışan davacının çalışma süresi ve fazla çalışmasının hesaplanması noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu uyarınca, işçiye, kural olarak bir yılda 270 saatten daha uzun süreli fazla çalışma yaptırılamaz. Çalışma süresi hiçbir şekilde günde 11 saati geçemez. Buna rağmen işçinin haftalık çalışma süresi 45 saati geçmese de günde 11 saatten fazla çalıştırılmış ise, 11 saati aşan süre için fazla çalışma hükümlerinin uygulanması gerekir. Yine işçinin yasağa rağmen yılda 270 saatten fazla çalıştırılması hâlinde de fazla çalışma ücretinin tamamının işçiye ödenmesi gerekir. Bireysel iş sözleşmesinde, fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödeneceğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması hâlinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. İşçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışmaların bir kısmının yer aldığı taraflarca kabul edildiğinden, 270 saatin 12 aya bölünmesi sonucu belirlenen 22,5 saat, her ay için kanıtlanan fazla çalışma süresinden indirilmelidir. İşçinin fazla çalışmasının kanıtlanamadığı veya çalışmaların karşılığının tam olarak ödendiği aylar için böyle bir indirime gidilmez. Yine işçinin ücret miktarı asgari ücret tutarında ise sözleşmedeki hükme itibar edilmez. Hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları yönünden sözleşmeye konulan bu tür kayıtlar geçersizdir.
5953 sayılı Yasanın ek-1 inci maddesine göre gazetecinin çalışma süresi, gece ve gündüz dönemleri için günlük 8 sattir. Gazetecilere günlük 3 saatin üzerinde fazla çalışma yaptırılamaz; yaptırılmış ise karşılığının ödenmesi gerekir. Devamlı gece çalışan gazetecinin hafta tatili süresi 2 gündür. Gazetecilerin hafta tatili ve genel tatil günlerindeki çalışmaları fazla çalışma hükümlerine tâbidir. Gazetecinin fazla çalışma alacağı, kural olarak normal saat ücretinin % 50 artırılmış miktarıdır. Ancak gazetecinin saat 24.00"den sonraki gece çalışmalarında fazla çalışma alacağının normal saat ücretinin % 100 artırılmış şekli üzerinden hesaplanması gerekir.
5953 sayılı Yasada, 4857 sayılı Yasada olduğu gibi, fazla çalışmaların yıllık 270 saati geçemeyeceğine dair bir hüküm ve sınırlama bulunmamakta, günlük 3 saatin üzerinde fazla çalışma yaptırılamayacağı yer almaktadır. Gazetecinin bireysel iş sözleşmesinde fazla çalışma ve tatil ücretlerinin aylık ücretin içinde olacağı şeklinde hükümler konulması ve gazeteciye buna uygun ücret ödenmesi koşuluyla iş sözleşmesine itibar edilerek hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti talebinin reddine, fazla çalışma yönünden ise günlük 3 saate kadarki fazla çalışmaların karşılığının ödendiği kabul edilerek günlük 3 saati geçen kısım için hesaplanacak miktarın kabulüne karar verilmeli, sadece yıllık 270 saati geçen miktarın kabulü yoluna gidilmemelidir.
Somut uyuşmazlıkta mahkemece, davacının, haftada 6 gün saat 09.00-20.00 mesai ve 1,5 saat ara dinlenmesi sistemi ile çalışıp haftalık 9 saatlik fazla çalışmasının bulunduğu ve karşılığının ödenmediği, iş sözleşmesindeki hüküm nedeniyle yıllık 270 saatlik fazla çalışmanın dışlanması sonucunda haftalık 3,8 saat fazla çalışma yaptığı ve genel tatillerde çalıştığı sonucuna varılarak, fazla çalışma ücreti ve % 5 fazlası ile genel tatil ücreti ve % 5 fazlası taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.
Davacı tanıkları, haftada 6 gün saat 09.00-20.00 arasında normal mesai olduğunu, ancak haftada 3 gün maç olduğundan 3-4 gün saat 23.00"a kadar çalışıldığını ve genel tatil günlerinde aynı sistemle çalışıldığını söylemişlerdir.
Bireysel basın iş sözleşmesinde, “fazla çalışmaların karşılığının aylık ücretin içinde olacağı” öngörülmüş olup davacının en son ücreti brüt 6.668,00 TL"dir.
Mahkemenin tespit ettiği fazla çalışma ve hesap şekli dosya içeriğine ve iş sözleşmesine uygun değildir.
Davacının fazla çalışması; maç sezonları için haftanın 3 günü saat 09.00-20.00 arasında 11 saat mesai ve 1 saat ara dinlenmesi sonucu günlük 8 saati geçen 2 saati fazla çalışma, diğer 3 günde ise saat 09.00-23.00 arasında 14 saat mesai ve 1,5 saat ara dinlenmesi sonucu günlük 8 saati geçen 4,5 saati fazla çalışma şeklinde hesaplanmalıdır. Maç olmayan sezon için ise, haftanın 6 günü saat 09.00-20.00 arasında 11 saat mesai ve 1 saat ara dinlenmesi sonucu günlük 8 saati geçen 2 saati fazla çalışma şeklinde hesaplanmalıdır.
Mahkemece, bireysel iş sözleşmesindeki hüküm nedeniyle davacının günlük 3 saate kadarki fazla çalışmalarının karşılığı asıl ücretinin içinde ödenmiş olmakla sadece maç sezonundaki çalışma dönemi tespit edilerek bu dönem yönünden yukarıda açıklandığı gibi haftanın 3 günü için günlük 11 saati (8+3) geçen 1,5 saat ve haftada toplam 4,5 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti ve buna bağlı olarak % 5 fazla talebi hüküm altına alınmalıdır.
Mahkemece, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.
3-Taraflar arasında gazetecinin ikramiye hakkı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinde, “gazeteciler her hizmet yılı sonunda işverenin sağladığı kârın emeklerine düşen nispi karşılığı olarak asgari birer aylık ücret tutarında ikramiye alırlar” şeklinde kurala yer verilmiştir. Görüldüğü üzere gazetecinin yasal ikramiye hakkının doğması için işverenin kâr elde etmiş olması gerekir. İşverenin kâr elde edip etmediği hususu tespit olunmalı, gerekirse konu ilgili vergi dairesinden araştırılmalıdır.
Gazetecinin yasal ikramiye hakkı, en az bir aylık ücret tutarında olmalıdır. Taraflar bu miktarın üzerinde bir ikramiye ödemesi kararlaştırabilecekleri gibi, işyeri uygulamasının da bu yönde olduğunun kanıtlanması durumunda, bir aylık ücreti aşan ikramiye hakkının bulunduğu kabul edilmelidir.
5953 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde, “her hizmet yılı sonundan” bahsedilmiş olsa da, ikramiyeye hak kazanabilmek için en az bir yıllık çalışma koşulu aranmaz. Gazeteci yıl içinde belli bir süre çalıştığında da işyerinin kâr elde etmesine katkı sağlamış olmaktadır. Bu bakımdan çalışılan süreye göre hesaplamaya gidilmelidir. Aynı yönteme bir yılı aşan çalışmalar için de başvurulması gerekir. Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulaması bu yöndedir.
İkramiye alacağı için 5953 sayılı Kanunda özel bir faiz türü öngörülmediği gibi açık bir ödeme tarihinden de söz edilmemiştir. Böyle olunca ikramiye alacağı yönünden işverenin temerrüde düşürüldüğü andan itibaren yasal faiz yürütülmelidir. İkramiye, adı geçen Yasanın 14 üncü ve Ek 1 inci maddelerinde sözü edilen günlük yüzde beş fazla ödeme kuralına da tabi değildir.
Mahkemece, davacının Basın İş Kanunu"nun 14. maddesinden doğan ikramiye alacağı talebi, ikramiye ödendiği yönünde delil olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.
Yasanın 14. maddesi uyarınca işverenin, kâr elde etmesi durumunda işçiye ikramiye alacağını ödemesi gerekir. İşverenin kâr elde edip etmediği bilanço, vergi kaydı veya benzer belgelerle tespit edilebilir.
Mahkemece, ilgili kayıtlar getirtilmeden ve işverenin kâr elde edip etmediği tespit edilmeden ikramiye talebinin reddi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 18/01/2016 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.



KARŞI OY

Somut uyuşmazlıkta davalıya ait işyerinde 5953 sayılı Basın İş Kanunu’na tabi ve haber kameramanı-muhabir olarak çalışan davacı, davalı işyerinde her gün fazla mesai yaptığını, ücretlerinin ödenmediğini belirterek, fazla çalışma ücreti ile bu ücretin geç ödenmesinden dolayı % 5 fazla ödeme alacağının tahsilini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının günde 8 saati aşan çalışmaları fazla mesai olarak kabul eden bilirkişi hesap raporuna dayanılarak, fazla mesai ücret alacağı ve bunun geç ödenmesinden dolayı hesaplanan % 5 fazla ödemesi hüküm altına alınmıştır.
Çoğunluk görüşü ile Yüksek Dairenin bu güne kadar uygulana gelen içtihadı gereği “Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde fazla çalışmanın ücrete dahil olduğunun açıkça belirtildiği, 5953 sayılı Yasanın ek 1. maddesinde fazla çalışmanın günde 3 saati aşamayacağı yönünde kurala yer verilmiş olup iş sözleşmesi hükmünün günde 3 saate kadar fazla çalışmayı kapsadığının kabul edilmesi gerektiği, somut olayda davacının haftalık fazla çalışma süresinin sadece maç sezonu haftanın 3 günü günlük normal mesai olan 8 ve ücretin içinde kabul edildiği 3 saat dahil toplam 11 saati aşan 1,5 saat ve haftada 4,5 saat fazla çalışması bulunduğu ve fazla mesai ücretinin bu saatlere göre hesaplanması ve % 5 fazla ödemesinin belirlenmesi gerektiği” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
Öncelikle fazla mesai ücretin içinde şeklindeki sözleşmelerde düzenlenen hükümlerin geçerli olup olmayacağına değinmek gerekir.
Zira gerek Basın İş Kanunu’nda, gerekse diğer iş sözleşmesi ile çalışanları ilgilendiren 4857 sayılı İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve genel kanun olan 6098 sayılı TBK.’nun hizmet aktine ilişkin hükümlerde böyle bir açık kurala yer verilmiş değildir. İş Hukukuna ilişkin kurallar nispi emredicilik kuralı gereği, ancak işçi lehine düzenlenebilir. Bu tür fazla mesai yapılsın ya da yapılmasın, yapılacak fazla çalışmaların karşılığının ücretin içinde şeklindeki sözleşme hükümleri nispi emredicilik kuralına aykırıdır.
Ancak Yüksek Yargıtay özellikle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler için yılda 270 saatten fazla çalışma yaptırılamaz kuralı nedeni ile bu kanun kapsamındaki işçiler için;
1) Sözleşmede fazla çalışma ücretinin asıl ücretin içerisinde olduğu ifade edilmesi,
2) Fazla çalışma süresinin günlük 3, yıllık 270 saati aşmaması,
3) İş görme ve ücret ödeme arasında makul oranın olması,
4) Fazla çalışma ücreti ile birlikte asıl ücretin asgari ücretin üzerinde olması” halinde fazla çalışma ücretinin kararlaştırılan ücret içinde olduğunu istikrarlı olarak kabul etmekte, 270 saati aşan fazla çalışmaların ise ücretinin ödenmesine karar vermektedir. Yüksek Yargıtay bu içtihadını Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu kapsamındakilere de uygulamaktadır. Ancak Basın İş Kanunu’nda Ek1. Madde de 3 saat sınırlaması var ise de yıllık sınırlama bulunmamaktadır. Basın işçisi için her gün 3 saat fazla çalışma karşılığının ücretin içinde kabulü yılda 1095 saat gibi bir çalışmayı, bu da günlük 11 saat çalışma sonucunu doğurur ki, bu yasanın amacına, iş hukukunun işçiyi koruyan ilkelerine aykırı olacaktır.
Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler için düşünüldüğünde, 4857 sayılı İş Kanunu ve buna ilişkin yönetmelik hükmü uyarınca yıl başında işçinin fazla mesai yaptırılması için açık muvafakatı alınmamış ise sözleşmede kararlaştırılan fazla çalışmanın ücretin içinde kuralının bir anlamı da olmayacaktır.
Keza böyle bir durumda, bordroda ayrıca fazla mesai ücreti gösterilmediği için, işçinin gerçek ücreti belirlenmediği gibi, giydirilmiş ücret içinde kabul edilmeyen fazla mesai ücreti de giydirilmiş ücrete dahil edilmiş olacaktır. Bu ise açıkça yasaya aykırıdır.
Konuyu genel kanun olan ve boşluk bulunması halinde tüm iş kanunu kapsamında kalan işçilere uygulanması gereken TBK. Açısından da değerlendirdiğimizde ise konunun genel işlem koşullarını düzenleyen 20 ve devamı maddeleri kapsamında incelenmesi gerekir. Anılan hükümlere göre “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir(Mad. 20/1). Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır(Mad. 21). Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz(Mad. 25)”.
İş Sözleşmesinde fazla çalışmalar karşılığı ücretin, kararlaştırılan ücret içinde olduğunda dair hükmün genel işlem koşul olduğu ve bunun işçi aleyhine ve işveren menfaatine olduğu da açıktır. Bu şekildeki hüküm iş sözleşmesinin niteliğine ve işin özelliğine de yabacı ve işçinin durumunu ağırlaştırıcı bir hükümdür. Genel olarak iş sözleşmesinde fazla çalışmanın ücretin içinde olduğunda dair hükümler açıkça TBK.’un 20 ve devamı maddelerine aykırı olduğundan, geçersizdir.
Somut uyuşmazlığımıza gelince;
Davacı işçi Basın İş Kanunu kapsamında çalışmasına rağmen, 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında kaldığı şeklinde iş sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı ile yapılan sözleşmelerde fazla çalışmaların ücretin içinde olduğuna dair kurala yer verilmiştir. Davacının günde 8 saatten fazla çalışma yaptığı kanıtlanmıştır. Anılan kanunda günde 8 saat, haftada 48 saat normal çalışma esası kabul edilmiştir(Ek. 1). Keza bu alacakların gününde ödenmemesi halinde her geçen gün % 5 fazlasının ödeneceği de kabul edilmiş, aynı maddenin son fıkrasında ise günlük fazla çalışmanın 3 saatten fazla olamayacağı da belirtilmiştir. 5953 sayılı Kanun’da fazla çalışmaların ücretin içinde olduğuna dair kural yoktur. 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki gibi yıllık sınırlama da bulunmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre yapılan ve davacının basın işçisi olması nedeni ile geçersiz olan sözleşmedeki bu kural 5953 sayılı kanun hükümleri ile genel kanun olan TBK.’un 20 ve devamı maddelerine aykırı olduğundan itibar edilemez.
O halde yerel mahkemenin sözleşme hükmüne değer vermemesi, fazla çalışma ücreti ile % 5 fazla ödemesine karar vermesi isabetlidir. Bu nedenle çoğunluğu 2. Bentteki bozmasına katılmamaktayım. 18/01/2016