Terör örgütü propagandası yapmak - Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2019/5365 Esas 2019/6432 Karar Sayılı İlamı

16. Ceza Dairesi         2019/5365 E.  ,  2019/6432 K.

"İçtihat Metni"

TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17.04.2019 tarih ve 2019/40151 sayılı yazısı ile; Terör örgütü propagandası yapmak suçundan sanık ..."nun 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun 7/2 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 43/1 ve 62/1-2. maddeleri gereğince 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/12/2018 tarihli ve 2018/150 esas, 2018/215 sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin mercii İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 07/01/2019 tarihli ve 2019/7 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/04/2018 tarihli ve 2014/15-487 esas, 2018/151 sayılı kararında belirtildiği üzere, temyiz ve istinaf kanun yollarından geçmeksizin kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların ülke sathında uygulama birliğine ulaşmak ve ciddi boyutlara ulaşan hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi amacıyla olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma konusu yapılabileceği nazara alınarak yapılan incelemede,
Dosya kapsamına göre, Mahkemesince sanığın "www.facebook.com" adlı sosyal medya hesabından, 07/10/2014 tarihinde "...... için sokakta, yaşasın devrimci dayanışma biji berxwedane ..." şeklinde ve 09/10/2014 tarihinde ... bölücü terör örgütünün Suriye yapılanması olan ... [Yekineyen Parastina Jin (Kadın Koruma Birlikleri)] terör örgütü adına faaliyet gösterdiği sırada ölen... isimli örgüt mensubunun fotoğrafı ile birlikte " İnsanlığın onurunu savunmak gibi zor bir görevi yaşamanı feda ederek gerçekleştiren ... bir kadındı. ..., kadını şeytan olarak gören, pazarda satan ve tecavüz edip öldüren barbarlara karşı kadının özgürlüğü için yaşamından feragat etti" şeklinde paylaşımlarda bulunmak suretiyle, silahlı terör örgütleri ..., ... ve ..."nin propagandasını yaptığından bahisle, terör örgütü propagandası yapmak suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; 3713 sayılı Kanun"un 7/2. maddesindeki "Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" hükmüne nazaran, sanık tarafından yapılan söz konusu paylaşımların silahlı terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde olmadığı göz önüne alındığında, sanığın unsurları itibariyle oluşmayan müsnet suçtan beraatine karar verilmesi gerektiği cihetle, itirazın belirtilen nedenlerle kabulü yerine, reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 08/04/2019 gün ve ...... sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
OLAY:
24.06.2017 tarihinde BİMER"e yapılan bir ihbara istinaden, ... bölücü terör örgütünü övücü paylaşımların yapıldığı bildirilen "dilan.ordu" url uzantılı Facebook adresinde ... terör örgütü adına faaliyet gösterdiği sırada ölen... isimli örgüt mensubunun 09.10.2014 tarihinde fotoğrafını paylaşarak ve "İnsanlığın onurunu savunmak gibi zor bir görevi yaşamını feda ederek gerçekleştiren ... bir kadındı. ..., "şeytan" olarak gören, pazarda satan ve tecavüz edip öldüren barbarlara karşı "kadın özgürlüğü" için yaşamından feragat etti." ayrıca 07.10.2014 tarihinde "...... Devrimciler Kobane için sokakta, yaşasın dayanışma biji berdxwedane ..." şeklinde paylaşımlar yapıldığının ve belirtilen url adresinde yer alan künye bilgilerinden ve ilişkilendirildiği mail adresinden yola çıkılarak yapılan araştırma sonucunda kimlik ve ikamet bilgilerinin tespit edilmesi üzerine; müdafii eşliğinde kollukta verdiği ifadesinde özetle; 2017 yılı Eylül ayına kadar belirtilen url uzantılı Facebook adresini kullandığını, belirtilen paylaşımları 6-7 Ekim Kobani olaylarından etkilenmesi ve ... adlı şahsı da kadın haklarıyla mücadele eden birisi olarak zannettiği için yaptığını, örgütle her hangi bir irtibatının olmadığını; kovuşturma aşamasında ise emniyetteki ifadesinin zapta yanlış geçtiğini, belirtilen paylaşımları yapmadığını, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına rızasının olduğunu beyan eden, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 24.12.2018 tarihli ek kararla daha sonra kaldırıldığı anlaşılan adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar verilerek, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 11.06.2018 tarih 2018/88040 soruşturma, 2018/25117 esas ve 2018/4900 numaralı iddianamesi ile 25.04.2018 tarihli internet tespit tutanağında 07.10.2014 ve 09.10.2014 tarihlerinde belirlenen paylaşımları yapmak sureti ile terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan 3713 sayılı TMK"nın 7/2-1, 7/2-2 ve 5237 sayılı TCK"nın 53, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/150 sayılı esasına kayden açılan kamu davasında; müdafiince süreçteki savunmalarında ve itiraz aşamasında, propaganda suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, ... nin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/8004 esas ve 2016/306 karar sayılı 18.01.2016 tarihli kararı ile ilk defa terör örgütü sayıldığını, sunduğu kararların içeriklerinden Bakanlar Kurulu kararınında suç tarihi itibari ile olmadığını, paylaşımların hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delil olduğunu ve hükme esas alınamayacağını beyan ettiği, iddia makamının ise belirtilen paylaşımların ... silahlı terör örgütünün propagandasını yaptığından 3713 sayılı yasanın 7/2-1. cümle, 7/2-2. cümle, 5237 sayılı TCK"nın 43/1, 53, 63 maddeleri uyarınca cezalandırılmasını mütalaa edildiği anlaşılan ve gerekçeli karara esas teşkil eden hükmün açıklandığı 13.12.2018 tarihli duruşmada 3713 sayılı TMK"nın 7/2-2 cümle, 43/1, 62, 53, maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına dair hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verilen, 07.01.2019 tarihinde de karara yapılan itirazın İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.01.2019 tarihli 2019/7 Değişik iş sayılı kararı ile reddedilmesi ile kesinleşen ilamın, gerekçesinde de Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18.01.2016 tarih 2015/8004 esas ve 2016/306 karar sayılı ilamının da nazara alındığının belirtildiği ayrıca paylaşımın yapıldığı tarihte ..."nin terör örgütü sayılmadığına, suçun temadi etmemesi nedeni ile suç tarihinin 07.10.2014 ve 09.10.2014 olduğuna dair süreçteki itirazları da içerir dilekçenin itiraz merciine de sunulduğu anlaşılan kararın; fail ve fiil yönünden objektif ve subjektif koşulları taşıdığı, müdafiinin itiraz nedenlerinin yerinde ve isabetli olmadığı belirtilmek sureti ile kesin hükümle reddedilmesi üzerine, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulacağına dair dosya fotokopisini içerir istemler ile suç tarihinde terör örgütü sayılmayan ... ve ... ile ilgili paylaşımların propaganda suçunu oluşturmayacağından CMK"nın 309 maddesi uyarınca kararın bozulması istemlerini içerir müdafiice yapılan başvuruya istinaden, 13.02.2019 tarihli İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının İstanbul 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen itirazın reddine dair kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından kanun yararına bozma yoluna gidilmemesi gerektiği düşüncesiyle gönderilen dosya kapsamında yapılan inceleme sonucunda adli sicil kaydı bulunmayan sanık hakkında, unsurları itibari ile oluşmayan müsnet suçtan beraatine karar verilmesi gerektiğinden kanun yararına bozma isteminde bulunulmasının Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce 08.04.2019 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından istenilmesi üzerine dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmıştır.
HUKUKİ UYUŞMAZLIK:
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu olan eylemlerin terör örgütünün propagandası suçunu oluşturup oluşturmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmakta ise de; öncelikli sorunun uyuşmazlığın tesis edilen kararda nazara alınarak kanun yararına bozmaya konu olup olumayacağına yönelik olduğu anlaşılmıştır.
HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
Kanun yararına bozma, kesinleşen hükümde verildiği zaman yürürlükte bulunan usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılıkların giderilmesi ile sınırlı olduğundan, inceleme karar tarihindeki mevzuat hükümlerine göre yapılmıştır.
Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere; 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.
Aynı nedenlerle olağan yasa yollarına göre, kapsamının dar ve sınırlı olması, hukuka aykırılığın, davanın özüne ve cezaya esaslı bir şekilde etki etmesi, tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.
Hakim ya da mahkeme tarafından değiştirilmesi, geri alınması her zaman mümkün olan kararlarda yasanın aradığı kesinlikten bahsedilemez.
Ciddi boyuta ulaşmayan, maddi meseleye ilişkin olan, hakimin kanaat ve takdir yetkisi kapsamında kalan hususlar ile infaz aşamasında, soruşturma ya da kovuşturma safhasında alınacak bir kararla giderilebilecek nitelikte olanlar gibi başka bir yol ve yöntemle giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma konusu olamayacağı kabul edilmektedir.
Sübutu kabul edilen eylemin suç oluşturup oluşturmayacağı ya da hangi suçu oluşturacağı yönündeki hukuki tespit, kabul ve uygulamaların yukarıda sayılan, uygulama birliği ve hukuk güvenliği amaçları bağlamında kanun/kamu yararı taşıdığından kanun yararına bozma yasa yoluna konu olabileceğinde şüphe yoktur. Yüksek Ceza Genel Kurulu da aynı görüştedir.(23.6.2009 t,2009/7-69,176 sy)
Ancak ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 25.10.1993 tarih 260/281 sayılı kararında da açıklandığı üzere; olaya ilişkin deliller toplanıp değerlendirilmişse, delil takdiri yapılarak verilen bu karar aleyhine noksan kovuşturma yapıldığından ya da takdirinde yanılgıya düşüldüğünden bahisle kanun yararına bozmaya gidilemez.
Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. (CGK.23.03.2010, 2010/2-29-56)
5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK"nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler gözönüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması için;
1-Suça ilişkin olarak;
a-Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b-Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2-Sanığa ilişkin olarak;
a-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum edilmemiş olması,
b-Suçun işlenmesi mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
c-Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
d-Sanığın, hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.02.2010 tarih 2009/4-253-2010/28, 29.09.2009 tarih 2009/4-130-213, 14.07.2009 tarih 2009/163-202 sayılı kararları ile 23.03.2010 tarih 2010/2-29 esas ve 2010/56 sayılı kararlarından da anlaşılacağı üzere koşulları oluştuğu halde kararda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması veya objektif koşulların gerçekleşmesine karşın bu koşulların oluşmadığından bahisle uygulanmamasına ilişkin hukuka aykırılık hallerinin hakimin takdir hakkına ilişkin hususlar olmaması nedeni ile kanun yararına bozma konusu yapılabilecektir.
Ancak objektif koşullar oluşmasına karşın mahkeme veya hakimce maddenin 6/b bendi kapsamında verilen takdir yetkisi kullanılmak sureti ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair karar verilmesi durumunda kanun yararına bozma yoluna başvurulamayacaktır.
Süreçte sanık müdafiince ileri sürülen itiraz nedenlerinin, gerek mahkemesince gerekse itiraz merciince değerlendirildiği de dikkate alındığında; hükmün açıklanması durumunda incelenecebilme imkanı bulunan kanıtların takdir ve değerlendirmesine yönelik mahiyetteki kanun yararına bozma isteminin, delillerin takdir ve değerlendirilmesinde yanılgıya düşüldüğünden söz edilerek kanun yararına bozma isteminde bulunma olanağı bulunmadığı hususu da gözetilerek reddine karar verilmiştir.
SONUÇ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, CMK"nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma isteğinin REDDİNE, 25.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.