İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/1 esas, 2018/22 sayılı kararını inceleyen Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 2018/2773 - 2018/1808 sayılı kararı
İtiraz Edilen Hüküm : Sanık ...’nin TCK"nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK"nın 39/1-2-c, 58/9,
Suç : Anayasayı ihlal suçuna yardım

Gereği görüşülüp düşünüldü;
Dairemizin sanık ... hakkında Anayasal düzeni ihlale yardım suçundan kurulan düzelterek onama yönündeki hükme yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında atılı Anayasayı ihlal suçundan hüküm kurulması gerekçesiyle yapılan itiraz üzerine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 308. maddesinin, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile eklenen 3. fıkrası gereğince yapılan incelemede;
İlk Derece Mahkemesi gerekçesinde,
"Sanığın Emir Subayı Binbaşı ..."nın darbe teşebbüsünde aktif rol oynayan kişileri öldürmeyi teklif etttiği, ancak sanığın ilk kurşunu atanların kendilerinin olmayacağını, sorunu kansız biçimde çözeceklerini söyleyerek ateş edilmesi için emir vermediği, darbe teşebbüsünde aktif rol oynayan 2 tuğgeneral ve 1 albayın sanığın odasına silahlı girmeye çalışmaları üzerine, Emir Subayı ... tarafından silahlarının alındığı, bu aşamada darbe teşebbüsünde aktif rol oynayan bu kişilerin kolaylıkla etkisiz hale getirilme imkanı bulunmasına rağmen, sanığın bu doğrultuda emir vermediği, bu kişileri darbeci diğer subayları ikna etmek üzere nizamiye bölgesine gönderdiği, bu zaman diliminde Malatya valisinin 2. Ordu bölgesinde bir sorun olup olmadığını sormasına rağmen darbe teşebbüsü içinde olduğu anlaşılan kişilerin ismini bildirmeyerek ufak sorunlar olduğunu söyleyip basit bir problem varmış gibi lanse ettiği, zamanın Van Jandarma Asayiş Komutanı ..."in sanık ile telefonla görüştüğü, "Komutanım hiyerarşiyi bozmayalım, darbe karşıtı bildiri yayınlayalım" dediği, sanığın bunu kabul etmesine rağmen zamanında bu bildiriyi yayınlamadığı, bu şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmamasına rağmen, darbe teşebbüsünde aktif rol oynayanların etkisiz hale getirilmesi için zamanında etkin karar vermediği, karargahtaki darbe teşebbüsü eylemindeki sürecin uzamasına neden olduğu, böylelikle darbeye teşebbüs eylemine katılan sanıkların darbe teşebbüsüne yönelik eylemlerinin icrası sırasında onları engellemeyerek, suça müşterek fail olarak iştirak eden sanıkların hareketlerini kolaylaştırdığı kanaatine varılmıştır’’ ifadelerine yer verilmekle;
Dairemizce incelenen olayla ilgili olarak ise anılan kararımızda;
""Hüküm tarihi itibariyle örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanığın, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu ve suç işleme karar ve iradesine katıldığı ispat edilememiştir. Suçun işlenişine icrai bir hareketle iştirak etmediği gibi bu doğrultuda astlarına bir emir vermediği de tespit edilmiştir. Bu nedenle darbeye teşebbüs suçunun müşterek faili olmadığına ilişkin yerel mahkemenin kabul ve uygulamasında isabetsizlik yoktur. Dosya kapsamında yer alan delil ve beyanlara uygun kabule göre; sanık ...’nin darbe girişimini olay gecesi saat 22.00 sıralarında öğrendiği, olayın mahiyetini anlamak için değişik görüşmeler yaptığı, durumun ciddiyetini kavrayarak karargaha gitmek için hazırlandığı sırada darbeci subayların konutunun önüne geldiği ve kendisine sıkıyönetim direktifini arz ettiği, sanığın direktifi imzalayanların yetkili olmadığını söylediği, ordu karargahına ancak 23.25’de varabildiği anlaşılmaktadır. Sanık sözde sıkıyönetim listesinde 2. Ordu Komutanı olarak göreve devam edeceği yazılıdır. Olay gecesi kendisiyle görüşen bağlı birliklerin komutanlarına kalkışma karşıtı emirler verdiği, İl Valisiyle telefonla görüştüğünde devletin yanında olduğunu ifade etmesine rağmen adli ve idari makamlara ordu karargahındaki kalkışmaya ilişkin fiil ve failler hakkında ayrıntılı bilgi vermediği, koruma subayı ...’nın teklifine rağmen darbeci subayları etkisiz hale getirilmeleri teklifini kabullenmemiş, darbe karşıtı subaylar aracılığıyla emrindeki askerleri uyandırıp karargahın güvenliğini sağlama yoluna gitmemiş, daha sonra karargahta ölüm ve yaralamayla sonuçlanan çatışma yaşanmıştır.
Anayasayı İhlal suçunda hal ve koşullara göre neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülügü bulunan sanığın, 2. Ordu komutanlığı gibi darbenin başarılı ya da başarısız olmasında stratejik önem taşıyan bir birimin başında olması, Anayasal düzene yönelik tehlike ve tehditleri ortaya çıktığında, farklı saiklerle çekimser kalınmasının görevle bağdaşmadığı, tehditi ortadan kaldırmak için zamanında ve isabetli karar vermek, uygulamada oluşabilecek riskleri üstlenmek zorunluluğu karşısında, yaşanan somut olayda, Komutan sorumluluğu çerçevesinde darbecilere karşı net tavır ortaya konulmaması ve bu tavrın vaktinde kamuoyu ile paylaşılmaması, İl valiliği ve diğer güvenlik güçleri ile işbirliği yapmada gecikme, karargahta kuvvet olarak darbecilere karşı güç olarak üstün olmalarına ve bir ara silahsızlandırılmalarına rağmen darbecilerin derdest edilmemesi neticesinde çatışma yaşanmasına, bu ihmali davranış sonucunda darbeye teşebbüs edenlerin fiiline doğrudan iştirak edilmemekle birlikte eylemleri kolaylaştırıldığından bahisle suça yardım eden olarak kabulünde isabetsizlik bulunmamakla, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir." şeklindeki gerekçemizin; ayrıca,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında yer alan;
1-Suçun ihmali davranışla işlendiğine ilişkin kabule yönelik itiraz bakımından; bozma kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, ihmali davranışla işlenen suçlarda, ihmali davranışın icrai davranışa eş değer kabul edilmesi için kişinin garantörlük yükümlülüğünün bulunması gereklidir. Görevi gereğince Anayasal düzeni korumak hususunda garantörlük yükümlülüğü bulunduğuna ilişkin kuşku bulunmayan sanığın, meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için illiyet bağının varlığı araştırılmalıdır. Yani netice failin eseri olmalıdır. Sanık hal ve koşullara göre görevinin gereklerini yerine getirmediği için ölüm neticesinin gerçekleştiğinin kabulü halinde garantörlük sıfatı nedeniyle bu sonuçtan sorumlu tutulacağı, aksi takdirde yerel mahkemenin de kabul ettiği şekilde ihmali davranışı sonucu darbenin kolaylaştırılmasından sorumluluğu söz konusu olacaktır. Darbeye teşebbüs suçuna katılan askerlerin çatışma olmaksızın ikna suretiyle güvenlik güçlerine teslim olmalarını sağlamak amacıyla hareket ettiğine ilişkin savunma kapsamında, sanığın meydana gelen çatışmanın neticesi ölüme sebebiyet verme sonucunu öngöremeyeceğinden illiyet bağının varlığından söz edilemeyecektir.
2-Suçun olası kastla işlenip işlenmeyeceği bakımından; Dairemizin bir çok kararında vurgulandığı üzere Anayasayıl ihlal suçu doğrudan kastla işlenebilir. Bu suçun kast ve amaç olmak üzere iki manevi unsuru bulunmaktadır; fail "cebir ve şiddet" kastıyla hareket etmelidir. Ancak fail kasten kişilere cebir ve şiddet uygularken Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngönrdüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacıyla hareket etmesi de zorunludur.
Olası kast TCK 21. maddesinin 2. fıkrasında "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi" şeklinde tanımlanmıştır. Doğrudan kastta bilme unsurunun yerine olası kastta öngörme yeterli kabul edilmiş, istemenin ise gerekli olmadığı bunun yerine kabullenme yeterli görülmüştür.
Olası kast, kastın bir türü olduğuna göre bu kast şeklinde de tam olmasa da bilme ve isteme unsurları aranmaktadır. Tipikliğin gerçekleşmesinin muhtemel olarak öngörülmesi olası kastı bilme unsurunu, bu ihtimal öngörmesinin yanı sıra failin fiilinin sebebiyet verebileceği neticenin gerçekleşmesi kabullenmesi veya kayıtsız kalması ya da katlanması ise isteme unsurunu oluşturmaktadır. Olası kast netice ile belirlenir kuralı gereğince hangi netice gerçekleşmiş ise fail bundan sorumludur bu nedenle olası kastla işlenen suçlarda teşebbüs söz konusu olamaz aksi takdirde failin, fiilinin muhtemel sebebiyet vereceği bir neticeden teşebbüs hükümlerine göre sorumlu tutulması halinde sorumluluk alanı katlanılmaz şekilde genişletilmiş olacaktır. Bu nedenle olası kastla Anayasayı ihlal suçunun işlenmesi mümkün bulunmadığından;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yukarıda ifade edilen itiraz gerekçelerine göre dairemiz kararının yerinde bulunduğu anlaşılmakla vaki İTİRAZIN REDDİNE, dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.