MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti ve izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davalı Banka"da dış ticaret krediler operasyon birimi yetkili yardımcısı olarak görev yapan davacının iş aktinin 26.12.2011 günü işverenlik tarafından haksız şekilde feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatının eksik ödendiği, bir kısım işçilik alacaklarının ise hiç ödenmediği ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının işe iade davasının derdest olması nedeniyle işbu davada kıdem ve ihbar tazminatı talep edilemeyeceğini, 270 saat fazla mesainin ücrete dahil olduğunu, artanının bordrolarda gösterilerek ödendiğini, ne var ki davacının görevi gereği fazla çalışma yapabilecek ünvanlar kapsamında olmadığını, davacının kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin alacaklarının ve diğer haklarının ödenerek iş aktinin 26/12/2011 tarihinde feshedildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı işverenlik nezdinde 01.11.2000-26.12.2011 tarihleri arasında 11 yıl 5 ay 25 gün hizmet süresinin olduğu, işe başlatmama tarihinin 01.05.2013 olduğu, kıdem tazminatı hesabında işe başlatmama tarihindeki ücrete göre hesaplama yapılması gerektiğinden, davacı emsali olarak bildirilen ...isimli çalışanın Mayıs 2013 bordrosunda gözüken brüt 2.417,00 TL ücreti kabul edildiği, dosyada mevcut bordrolardan davacıya, davalı tarafından işten çıkarıldığı Aralık 2011 tarihinde brüt 23.571,79 TL kıdem tazminatı, brüt 4.620,84 TL ihbar tazimnatı, işe başlatmama tarihi ile birlikte 03.05.2013 tarihinde ise net 980,26 TL tutarında kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı, “...işçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Bu fesih tarihine göre işverence ihbar ve kıdem tazminatı ödenmelidir. Hesaplamada dikkate alınacak ücret, işe başlatılmadığı tarihteki son ücret olup, kıdem tazminatı tavanı da aunı tarihe göre belirlenmelidir. îse iade davasında kararın kesinleşmesine kadar geçecek olan en çok 4 aua kadar süre hizmet süresine eklenmeli, ihbar ve kıdem tazminatı ile izin hakkı bakımından çalışılmış gibi değerlendirilmelidir... ’’(Yargıtay 9.HD.20.11.2008 gün 2007/ 30092 E, 2008/ 31546 K ) şeklinde ilam bulunduğu, davacının 2013 Mayıs işe başlatılmama tarihinde elde etmesi gereken aylık giydirilmiş brüt ücreti üzerinden ve hizmet süresine 4 ay eklenmek suretiyle hesaplanacak kıdem tazminatından ve 56 günlük ihbar tazminatından işveren tarafından ödenen miktarların tenzili sonucu bakiye kıdem ve ihbar tazminatı alacağının bulunduğu, davacıya işten çıkarıldığı Aralık 2011 tarihinde son çıplak brüt ücret üzerinden 11 günlük yıllık izin ücreti ödendiği, davacının 2013 Mayıs işe başlatılmama tarihinde elde etmesi gereken aylık giydirilmiş brüt ücreti üzerinden işveren tarafından ödenen miktarın tenzili sonucu bakiye yıllık izin ücreti alacağının bulunduğu, dosyada mevcut ve taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 6.maddesinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğunun kararlaştırıldığı, Yargıtay’ın bu konudaki yerleşmiş görüş ve uygulaması gereği bu düzenlemenin yılda 270 saati kapsadığı ve sözleşme hükmü gereği ücretin yılda 270 saatlik fazla çalışma çalışmayı da kapsadığının kabulü gerektiği, davacı tanığının görgüye dayalı anlatımda bulunduğu dönemin tamamı dava tarihi itibariyle zamanaşımına uğrayan 06.01.2007 tarihi öncesinde kaldığı, davalı tanık anlatımında ise işin gerektirdiği durumlarda haftada bir ya da en fazla iki gün iki saat fazla mesai yapıldığı belirtildiği, davalı tanığınca beyan edilen azami süreler dikkate alındığı takdirde dahi davacının yıllık fazla çalışma süresi 208 saate tekabül etmekte olup, bu durumda iş sözleşmesi gereği ücrete dahil olan yılda 270 saatin üzerinde bir fazla çalışmanın varlığı saptanamadığından, davacının ayrıca fazla mesai ücreti alacağının bulunmadığı, davacı vekili 18/12/2014 tarihli duruşmada fazla mesai alacağı yönündeki taleplerini atiye terk ettiklerini, davalı vekili ise aynı tarihli duruşmada davacı vekilinin bu husustaki talebine muvafakat etmediklerini bildirdiği, anılan durum karşısında dosya kapsamı ile uyumlu denetime elverişli ve itibar olunarak hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirtilen hesaplamalar doğrultusunda hüküm kurulduğu gerekçesi ile fazla mesai haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddelerinde iş güvencesi hükümleri altında, feshin geçersizliği ve işe başlatılma davası ve sonuçlarına yer verilmiştir. İş Güvencesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, feshin geçerli nedene dayanmadığının tespit edilmesi halinde feshin geçersizliğine, buna bağlı olarak da 21. Madde de işe başlatmama tazminatı ve 4 aya kadar boşta geçen süre için ücret ve diğer haklara karar verilmektedir. İşçinin feshin geçersizliği ve işe iade davasını kazanması ve işe başlatılmaması durumunda, anılan 4 aylık süre ihbar, kıdem tazminatı ve yıl­lık ücretli izin alacağını etkiler. Çünkü dört aya kadarki süre işçinin fiili çalışmasına ilave edilir. 4 aylık süre her zaman kıdemi etkiler. İhbar tazminatı ile yıllık ücretli izni ise ücret artışı meydana geldiğinde veya süre eklenip önel süresini ve izne hak kazanmaya neden olduğunda etkilemektedir. Kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağının işe başlatmama tarihi yeni fesih tarihi olduğundan, bu tarihteki ücret üzerinden hesaplanması gerekir. Zira önceki fesih ortadan kalkmıştır.
Keza işçi feshin geçersizliğini isteminde bulunduğu davadan başka, kıdem ve ihbar tazminat istemi ile bir dava da açmış bulunabilir. Bu durumda, feshin geçersizliğine ilişkin dava bekletici mesele yapılmalıdır. Feshin geçersizliğine karar verilmesi ve işçinin işverene başvurması üzerine işe başlatılması veya başlatılmaması halinde, davaya konu fesih ortadan kalktığından, kıdem ve ihbar tazminatı reddedilmeli, feshin geçerli nedene dayandığı veya geçersiz kabul edilmesine rağmen, işçinin başvurmaması nedeni ile geçerli hale geldiği durumda ise kıdem ve ihbar tazminatı kabul edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, işe iade davası ile aynı tarihte, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti taleplerini de içeren eldeki dava açılmıştır.
Mahkeme tarafından işe iade davasının sonucu beklenerek onanması üzerine eldeki karar verilmiş ise de, işe iade davasının kabul edildiği ve davacının işverene işe iade edilmesi için başvurduğu anlaşıldığından, eldeki davanın açıldığı tarihte ortada bir fesih bulunduğundan söz edilemez. Bu nedenle, feshe bağlı haklar olan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti talepleri bakımından erken açılan dava söz konusu olup, bu talepler açısından davanın usulden reddi gerekir.
2-Vekalet ücreti ve yargılama giderinin de yeni kurulacak hüküm tarihindeki mevzuata ve hüküm içeriğine göre yeniden değerlendirilmesi gerektiği gözetilmelidir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşinalınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 16.02.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.