MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde ile özetle; 28.03.2013 tarihinde açtığı belirsiz alacak davasında özetle, müvekkilinin 19.12.2006 tarihinde davalı şirketin Kemer şubesinde çalışmaya başladığını, davalı şirket ile arasındaki sözleşmede günlük çalışma süresinin 7,5 saat, haftalık 45 saat, aylık 195 saat ve iki vardiya şeklinde kararlaştırılmış olmasına rağmen haftada 60 saat çalıştırıldığını, haftada 15 saat fazla mesai yaptığını, fazla çalışmasının karşılığı mesai ücretlerinin ödenmediğini, davacının 2008 yılı başında mağaza yöneticiliğine getirildiğini, davacının maaşında az bir artış yapıldığını, mağaza yöneticiliği sonrası davacının yüklenen sorumluluk nedeniyle daha düzenli ve yoğun çalışmak zorunda kaldığını, fazla mesai ücreti ödenmesini talep etmesine rağmen fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, davacı tüp bebek tedavisi nedeniyle hastaneye gitmek zorunda kaldığından ara dönemlerde aldığı raporların işyeri yetkililerince hoş karşılanmadığını, davacının içinde bulunduğu şartlara rağmen kendisinden daha fazla çalışmasının beklendiğini, doğum izninde iken işten çıkarıldığını öğrendiğini, davacıya işten çıkarıldığına dair resmi bir bildirim yapılmadığını, iddia ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsil edilerek müvekkiline ödenmesini, yargılama giderleri ile ücreti vekâletin davalı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevabında özetle; davacının kıdem ve ihbar tazminatı dışındaki fazla çalışma ücreti talebinin zamanaşımına uğradığını, davacının 19.12.2006 tarihinde mağaza personeli olarak göreve başladığını, iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshedildiği 11.06.2012 tarihine kadar mağaza sorumlusu olarak çalıştığını, son brüt maaşının 1.650,00 TL olduğunu, davacının müvekkili şirkette görev yapmakta iken doğum sebebiyle doğum iznine ayrıldığını, doğum izninin 03.06.2012 tarihi itibariyle sona erdiğini, 04.06.2012 tarihi itibariyle işbaşı yapması gerekirken 04.06.2012, 05.06.2012 ve devam eden tarihlerde işe devam etmediğini, davacıya telefonla ulaşıldığında davacının, süt iznini toplu olarak kullandığını ifade ederek işe devam etmeyeceğini bildirdiğini, davacının bu talebini yazılı dilekçe ile belirttiğini, bunun üzerine davacıya mevzuat gereği süt izinlerinin toplu olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, günde 1,5 saat kullanılabileceğinin bildirildiğini, 14.06.2012 tarihinde.... Noterliğinin 20733 yevmiye numaralı ihtarnamesi yoluyla İş Kanunu"nun 74.maddesinin son fıkrası gereğince doğum yapan işçilere günde 1,5 saat süt izninin verileceğinin düzenlendiği, yasal düzenleme doğrultusunda her gün 1,5 saat süt izninin kullandırılacağının davacıya bildirildiğini, ihtara rağmen davacının işe devam etmediğini, devamsızlık yaptığı günlere ilişkin hiçbir mazeret, rapor vs. belge sunmadığını, bunun üzerine iş akdinin 21.06.2012 tarihli ... 7. Noterliğinin 21400 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile devamsızlık sebebiyle İş Kanunu"nun 25/II-g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının devamsızlıklarına ilişkin mağazada tutulmuş olan tutanakları ibraz ettiklerini, davacının çalıştığı sürede birçok uyarı aldığını, işyerinde çift vardiya sistemi uygulandığını, mağazaların her gün 09.00-21.00 saatleri arası açık olduğunu, sabah vardiyasında çalışılan günlerde mesainin 08.45-17.45 saatleri arası, öğlen vardiyasında 12.15-21.15 saatleri arası çalışıldığını, mağazanın açılış saatinden önceki 15 dakika sürede çalışanların açılış önceki hazırlıkları tamamladığını, kapanış saati olan 21.00 den sonraki 15 dakikalık sürede ise kapanış işlemlerinin tamamlandığını, işyerinde 1 saat yemek, 15’er dakikadan toplam yarım saat çay molası verildiğini, işyerinde denkleştirme usulü ile aylık 195 saat çalışma yapıldığını, davacının davacı tarafından ihtirazî kayıt konulmadan imzalanan puantaj kayıtlarının yazılı delil niteliğinde olduğunu, davacının kendi imzasını taşıyan ve ihtirazî kayıt içermeyen bu tip kayıtların tanık beyanları ile çürütülmesinin mümkün olamayacağını, davacının mağazadaki personelin çalışma düzenini ve çalışma saatini bizzat kendisinin düzenlediğini, mağazanın en yetkili çalışanı olan birine karşı sık sık tuvalete gittiği için sözlü ve yazılı uyarılarda bulunulduğu iddiası gerçek dışı olduğunu, bölge sorumlularının haftada iki gün mağazaları dolaştığını, bölge sorumlularının mağazanın genel işleyişiyle ilgili bilgi aldıklarını, haftalık çalışma programını ve hangi vardiyada kimin çalışacağını bizzat davacı düzenlediğinden mağazada yönetici sıfatı ile çalıştığını, mesaisini kendisi düzenlediği için fazla mesai yapmasından bahsedilemeyeceğini, iş sözleşmesinin "Şartlar" başlıklı III. bölümünün 1. maddesinde "...Ödemeler, işyerinde cari usuller ve tarihler dâhilinde ifa edilir. Ücrete, fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışma ücretleri ile çalışılmayan ve çalışılan tatil günlerine ait ücretler ve vardiya tahsisatları da dâhildir..." hükmüne yer verildiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte bir anlığına fazla çalışma alacağı olduğu kabul edilse dahi iş sözleşmesinde bunun ücrete dâhil olduğunun kararlaştırıldığını, belirterek davanın reddini savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazî kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazî kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazî kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dâhil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir.
İş Kanununun 41’inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda iki yüz yetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasa’nın 68’inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki iş sözleşmesinde fazla çalışma ücretinin ücrete dâhil olduğunun kararlaştırıldığı, yine davalı tarafça dosyaya sunulan puantaj cetvellerine göre davacının haftalık çalışmasının 45 saati geçmediği, bu belgelerin davacı işçi tarafından ihtirazî kayıtsız imzalandığı anlaşıldığından fazla çalışma ücret talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.
3- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nda 32’nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8’inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37’nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta davacı ücretinin net 1.500 TL olduğunu iddia etmiştir. Davalı ise brüt 1.650,90 TL olduğunu savunmuştur. Dosyada mevcut bordrolar imzasız ise de davacının ücretinin ödendiği banka ödeme belgeleri dosyaya celp olunmuştur. Bu kayıtlar ile bordroların karşılaştırılmasından birbirleri ile tutarlı oldukları anlaşılmıştır. İşyerinde elden ücret ödemesi yapıldığı da iddia ve ispat edilmemiştir. Bu nedenlerle bordroda yazılı ücret seviyesinin dikkate alınması gerekirken yerinde tespitler içermeyen bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması hatalıdır.
3- Dava dilekçesinin incelenmesinden davacı vekilinin tahsil amaçlı belirsiz alacak davası açtığı, alacaklarla ilgili sembolik miktarlar talep ettiği görülmüştür. Açılan dava niteliği itibariyle kısmi eda külli tespit davasıdır. Davaya konu edilen miktar bakımından faiz başlangıcı olarak dava tarihi kabul edilmelidir. Alacağın kalan kısmının sadece tespiti istenmiş olmakla, belirlenen bakiye alacak miktarının ilerde talep edildiği tarihten itibaren faize karar verilmelidir. Yerel Mahkemece kıdem tazminatı dışındaki alacaklar yönünden faiz başlangıçlarının dava ve ıslah tarihine göre tespit edilmesi gerekirken alacakların tamamına dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi de ayrı bir bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.