Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlular vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :
Takip borçlularından .........................hakkında verilen karar Dairemizin adı geçenin temyizi üzerine 15.03.2007 tarih 2007/3601-4895 sayılı kararla onanmış olup, adı geçenin karar düzeltme istemi de süreden red edilerek hakkındaki hüküm kesinleşmiştir. Ancak, diğer takip borçluları................................ve ...........................’nın karar gıyabında verilmiş olup, bu aşamaya kadar kendilerine kararın tebliğine ilişkin bir işlem yapılmadığından adı geçen iki borçlunun 05.04.2006 2005/985-2006/303 sayılı mahkeme kararına yönelik temyiz istemleri süresinde olmakla incelenmesinde;
1) İşin niteliği bakımından temyiz tetkikatının duruşmalı olarak yapılmasına HUMK’nun 438. ve İİK’ nun 366. maddeleri hükümleri müsait bulunmadığından bu yoldaki isteğin reddi oybirliğiyle kararlaştırıldıktan sonra işin esası incelendi;2) Tarafların iddia ve savunmalarına, dosya içeriğindeki bilgi ve belgelere ve kararın gerekçesine göre borçlu şirketin temyiz itirazlarının REDDİNE; 3) İncelenen kredi sözleşmesi kapsamında kefillerin müşterek borçlu müteselsil kefil oldukları belirtildikten sonra garantör sıfatı ile borcun ödeneceği açıklanmıştır. Kefil olarak sözleşmeyi imzalayan borçluların sorumluluğunun kefalet kapsamında değerlendirileceği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarından olup, her iki hukuki müesseseyi birbiri içine alacak biçimde kefillerin aynı zamanda garantör sayılacağına ilişkin açıklama hukuki sonuç doğurmaz. Hukuk Genel Kurulu’nun 2001/19-1058 sayılı kararında da benimsendiği gibi her iki sözleşmenin nitelikleri ve farkları üzerinde durmak gerekir. Kişisel teminat sözleşmelerinin alt kavramlarını oluşturan kefalet ve garanti sözleşmelerinin temel amaçları esas itibari ile asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce alacaklıya şahsi güvence verilmesidir. Her iki sözleşmede temel amaçları itibari ile aynı hedefe yönelmekle birlikte gerek doktrinde gerekse bu konudaki uygulamanın öncüsü niteliğindeki 11.06.1969 gün ve 1969/4-6 sayılı İçtihadı Birleştirme kararındaki belirlemelere göre şu ana farklar bulunmaktadır.
Kefalet sözleşmesi Borçlar Kanunu’nun 484.maddesi hükmü uyarınca geçerliliği yazılı şekle tabi olması ve ayrıca bu sözleşmede kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarı göstermesi gerektiği halde Borçlar Kanunu’nun 110.maddesindeki “Başkasının fiilini taahhüt” başlığı altında düzenlenmiş olan garanti sözleşmesi herhangi bir şekle tabi tutulmadığı gibi verilen garantinin belli bir limite bağlanmış olması da öngörülmemiştir. Öte yandan, kefalette Borçlar Kanunu’nun 497.maddesi hükmü uyarınca kefil, borçluya ait defileri alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahipken garanti akdinde teminat veren kişiye bu hak tanınmış değildir. Bunların dışında kefil, kefaletten doğan borcunu ödedikten sonra BK’nun 496.maddesi hükmü uyarınca asıl borçluya rücu hakkı bulunduğu halde garanti sözleşmesinde teminat verene bu hak tanınmış değildir. Öte yandan, BK’nun 492.maddesi gereğince kefalette kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlı iken bu tür üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğini taşıyan garanti sözleşmesindeki bağımsızlık ilkesi gereğince bu koşullara tabi tutulmamıştır. Açıklanan nedenlerle aynı sözleşmede aynı kişinin hem kefil hem garantör olması mümkün değildir.
Bu nedenledir ki borçlulardan ..................’nın sorumluluğu sözleşmede yazılan 2.000.000.000 TL ile sınırlıdır. Ancak kendi borcu ile ilgili olarak temerrüde düşürüldüğü tarih itibariyle 2.000.000.000 TL"nin faizinden sorumlu olacağından mahkemece bu kurallar dahilinde inceleme yapılarak faiz borcunun tespitinden sonra bir karar vermek gerekirken yazılı şekilde karar tesisi isabetsiz olduğu gibi kabule göre de, borçlu şirket ve borçlu .................................. hakkında tek inkar tazminatına hükmetmek gerekirken ayrı ayrı inkar tazminatına hükmedilmesi doğru değildir. Bu nedenle, mahkeme kararının inkar tazminatına ilişkin hükmü de yerinde görülmemiştir.
SONUÇ : Borçlu............................."nın temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda (3) no"lu bentte yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 25.12.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.
