MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik
HÜKÜM : 1- Resmi belgede sahtecilik suçundan TCK"nın 204/1, 43, 62/1, 53. maddeleri gereğince mahkumiyet
2-Nitelikli dolandırıcılık suçundan TCK"nın 158/1-i, 62, 52/2, 51. maddeleri gereğince mahkumiyet


Nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Hırdavat satışı üzerine dükkan çalıştıran sanığın, katılan şirketin ürettiği boya ve nalburiye malzemelerini kendi dükkanında satmak amacıyla satın aldığı, karşılığında borçlusu... ve ... olan senetleri verdiği, senetlerin ödenmemesi üzerine başlatılan icra takiplerine borçluların imza itirazında bulunarak takipleri durdurdukları, senetler üzerinde yapılan incelemede borçlu imzalarının adı geçenlerin el ürünü olmadığının tespit edildiği iddia edilen somut olayda, katılan şirket yetkilisi ..."ın 27/06/2013 tarihli celsede alınan beyanında, sanığa bir yıl içerisinde peyderpey malları tamamen teslim ettikten belli bir süre sonra bonoları tek seferde makbuz karşılığında aldığını beyan etmesi karşısında,
1-Resmi belgede sahtecilik suçundan açılan kamu davasında, suç tarihinin tespiti ve zamanaşımı süresinin dolup dolmadığının belirlenmesi amacıyla, bono teslimine ilişkin makbuz veya kayıtların halen mevcut olup olmadığının katılana sorulması, varsa bu kayıtların dosya arasına alınması, yoksa senetlerin en son düzenlendiği tarihin suç tarihi olarak belirlendikten sonra hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında, suça konu bonoların önceden doğan borç nedeniyle verilip verilmediğinin tespit edilmesi amacıyla, ticari ilişkinin başlangıcında ödemelerin senetle yapılacağına yönelik bir anlaşma yapılıp yapılmadığınının katılana sorulması, varsa buna ilişkin sözleşme örneğinin dosya arasına alınması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
3-Kabule göre de;
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2. maddesinde serbest meslek faaliyeti “sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı Kanun"un 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Anılan Kanun"un 37. maddesinin 4. bendinde ise, “gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı” belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, 5237 sayılı TCK"nın 158/1-i bendinin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir. Somut olay değerlendirildiğinde; hırdavat dükkanı çalıştırmanın yukarıdaki açıklamalar ışığı altında serbest meslek kavramı içinde değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı, bu nedenle sanığın eyleminin TCK"nın 158/1-h maddesinde düzenlenen suçu oluşturup oluşturmadığının tespiti amacıyla sanığın tacir olup olmadığının ve ticari sicile kaydı olup olmadığının araştırılması, eğer tacir değilse eyleminin 5237 sayılı TCK"nın 157. maddesinde düzenlenen ve 6763 sayılı Kanun"un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK"nın 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaşma kapsamında kalan basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanım müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK"un 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.