MAHKEMESİ : Elazığ İş Mahkemesi
TARİHİ : 27/09/2013
NUMARASI : 2013/516 E-2013/593 K.

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Elazığ İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 08.04.2013 gün ve 2012/428 E.-2013/210 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 28.05.2013 gün ve 2013/10106 E., 2013/12744 K. sayılı ilamıyla;
(...Davacı vekili, müvekkilinin davalı asıl işveren işyerinde, dava dışı alt işveren işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haklı neden olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının yüklenici firma işçisi olduğunu, müvekkilinin ihale makamı konumunda olup işçilik hak ve alacaklarından sorumluluğu bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında, davacının fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışma yapıldığının, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de, anılan çalışmaların olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin anılan çalışmalar karşılığı alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.
Somut olayda, mahkemece, tanık beyanlarına itibarla, fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil alacağı hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, işyeri kayıtları araştırılmaksızın sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Öncelikle, davacının hükme esas alınan çalışma süresi nazara alınarak, alt işverenler nezdinde çalıştırılmasının dayanağı olan hizmet alım sözleşmeleri ile bu sözleşmelere ilişkin teknik ve idari şartnameler istenilmelidir. Dönem bazında, alt işverenlerin hizmet alım sözleşmesi ile asıl işverenden aldığı işin sözleşme bedeli ve kaç işçi ile yapıldığı tespit edilmeli, hakediş ödemelerine ilişkin bilgi ve belgeler getirtilerek hakediş ödemeleri kapsamında fazla çalışma ücretlerinin yer alıp almadığı tespit edilmelidir. Ardından, davalı asıl işverence, alt işverenin yapacağı işin denetlenmesi amacıyla alt işveren işçilerinin günlük çalışma sürelerine yönelik düzenleme yapılıp yapılmadığı belirlenmeli, tüm bu hususlara ilişkin varsa çalışma ve nöbet çizelgeleri, mesai giriş-çıkış kayıtları ve sair puantaj kayıtları getirtilip dosya kapsamına alınmalıdır. Bilgi ve belgelerin toplanılmasının ardından, tüm dosya kapsamı birlikte yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuca göre, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı talepleri bakımından bir karar verilmelidir. Yazılı şekilde, eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı, davacının davalı asıl işveren işyerinde, dava dışı alt işverenler işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haklı neden olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalı, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkeme, bilirkişi raporu uyarınca davanın kısmen kabulüne karar vermiş; davalı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Mahkeme, “...mahkememizce davalıya tensip zaptı ile birlikte ""davacının şahsi sicil dosyası, işyeri kayıtları ve ücret bordrolarının ilk duruşma gününe kadar gönderilmesi aksi takdirde dosyadaki mevcut deliller doğrultusunda karar verileceği"" ihtarını içerir müzekkere gönderilmiş olup davalı idarece davanın ihbar edilmesini talep ettiği şirketlerle yapılan hazır yemek yapımı hizmet alım sözleşmesini ve imzasız ücret bordrolarının ve işçilerin kimlik kartlarının ibraz edildiği bunun dışında herhangi bir belge ibraz edilmediği, ihbar olunan Ce-Ha yemek Hizmetleri Ltd. Şti. tarafından da davacının şahsi dosyası gönderildiği, ancak şahsi sicil dosyasının içinde işyerine giriş çıkış kayıtları ve nöbet listelerine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı görülmüştür. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 25. maddesinin ""kanunla belirtilen durumlar dışında hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz"" hükmü gereğince mahkememizin delil toplama yükümlülüğü bulunmamaktadır. Davalı kurumca davaya ilişkin sunulan belgelerde davacı tanıklarının beyanlarının aksini gösteren kayıt ve belge bulunmadığından mahkememizce bozma ilamına karşı direnilmiş...” gerekçesiyle önceki kararında direnmiş; hükmü davalı vekili temyize getirmiştir.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında, işin esasına geçilmeden önce; mahkemenin ilk kararında “5)Yasal kesintiler yapılmış olduğundan uygulanmasına yer olmadığına” karar verilmesine karşın, direnme kararında bu hüküm fıkrasının bulunmamasının, yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı hususu ön sorun olarak ele alınmıştır. Hukuk Genel Kurulunda yapılan tartışmalar sonucunda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda dava konusu alacakların net olarak hesaplanması ve mahkemenin gerekçesinde bilirkişi raporuna atıfta bulunulması nedeniyle, anılan kararın yeni hüküm olmadığı sonucuna oybirliğiyle varılarak ön sorun bu şekilde aşılmış ve işin esasının görüşülmesine geçilmiştir.
İşin esasına yönelik olarak yapılan incelemede;
Uyuşmazlığın çözümü için, hâkimin davayı aydınlatma yükümü ile davanın dayanağını oluşturan fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma iddiasının ispat koşulları üzerinde durulması gerekmektedir.
Bilindiği üzere, ispat yükü kural olarak davacıya düşer; yani, davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir.
Yine, kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.
Fakat, kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, ispat yükü kendisinde olan diğer tarafın iddiasını ispat etmesini beklemeden, onun iddiasının aksini ispat için delil gösterebilir. İşte bu delile, karşı (mukabil) delil denir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun konuya ilişkin ve “somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194. maddesi uyarınca:
“(1)Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.
(2)Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.”
Hükmün gerekçesine göre: “Bu hükümle, somutlaştırma yükünün (194/1) delillerle ilişkisi ortaya konulmuştur. Dava açılırken ve cevap dilekçesi verilirken taraflar, dayandıkları vakıaların hangi delillerle ispat edileceğini de belirtmek zorundadırlar.
Ancak iki hali birbirinden ayırt etmek gerekmektedir:
a)Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda; hâkim, davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hakimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.
b)Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda, deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim, delillere kendiliğinden başvuramaz.
Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim, kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme, sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.
Taraflarca getirilme ilkesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: “(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.
(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.”
Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dahildir (m. 25/2).
Fakat hâkim, bilirkişi ve keşif delillerine kendiliğinden de başvurabilir (m. 266 ve m. 288).
Hâkim isticvaba da kendiliğinden karar verebilir (m. 169/1). Bundan başka hâkim, davanın her safhasında, iki tarafın iddiaları sınırı içinde olmak üzere, tarafları dinleyebilir ve gerekli olan delillerin gösterilmesini ve verilmesini emredebilir (m. 31) (Kuru Baki, Arslan Ramazan, Yılmaz Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, 22. Baskı, s.377, 378).
Belirtilmelidir ki hâkim, olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir, ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.
Mahkemenin hüküm vermesi için, kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkan vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi sözkonusudur.
Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez Hakan, Atalay Oğuz, Özekes Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).
6100 sayılı Kanun"un “hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre, “hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”
Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, age, s. 248 vd).
Görüldüğü üzere, hakimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31. maddede, hakimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.
Bu aşamada, davanın dayanağını oluşturan fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığı iddiasının ispat koşulları üzerinde de durulması gerekmektedir.
Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse halen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı, genel hükümlere tabidir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6.maddesi uyarınca, “kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”
Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.
Fiili bir olgu sözkonusu olduğundan, kural olarak, işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.
Bu kapsamda, iş davalarında sıklıkla başvurulan delillerden biri olan tanık beyanı, takdiri bir delildir, hâkimi bağlamaz ancak hâkim, tanık beyanını serbestçe takdir ederken sadece vicdani kanaati ile karar veremez. Tanık beyanları yönünde ya da aksine hüküm tesis edilmesi durumunda, tanık beyanının neden kabul edildiği ya da edilmediği açıklanmalıdır.
Belirtilmelidir ki, tanık beyanları arasında veya tanık beyanı ile diğer deliller arasında çelişki bulunduğu takdirde, sadece tanık sözlerine dayanılarak hüküm tesis edilmesi mümkün değildir.
Yukarıda fazla çalışmanın isbatı konusunda anlatılan ilkeler, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılan çalışmaların isbatı açısından da geçerlidir.
Somut uyuşmazlık incelendiğinde, davacı işçi fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını kanıtlamak bakımından tanık anlatımlarına dayanmış olup, dinlenen ve birbiri ile tutarlı tanık anlatımlarına göre, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları ortaya çıkmıştır. Mahkemece müzekkere ile istenilmesine rağmen, yargılama sırasında davalı taraf, tanık anlatımlarının aksini gösteren herhangi bir kayıt ve belge dosyaya sunmamıştır. Öte yandan, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konudur. Bu nedenle hâkimin resen delil toplama yetkisinden de söz edilemez.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, mahkemece eksik inceleme ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına hükmedildiği, bu nedenle yerel mahkeme direnme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, 05.06.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.