MAHKEMESİ:Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:
-K A R A R-
Davacı vekili; müvekkilinin yolcusu olduğu, zorunlu mali sorumluluk sigortası bulunmayan aracın kazasında yaralandığını ve malul kaldığını açıklayıp 59.473,00 TL"nin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının araçta hatır taşıması mahiyetinde yolcu olarak bulunduğunu belirterek indirim yapılması gerektiğini, ayrıca alkollü sürücünün aracına bilerek binmesi sebebi ile müterafik kusurunun bulunduğunu ileri sürerek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre belirlenen tazminattan %10 oranında hatır taşıması indirimi yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsam dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarara dayalı tazminat istemine ilişkindir.Cismani zarara dayalı tazminat davalarında, aktüerya alanında uzman bilirkişiden alınacak raporda, eğer davacı davadan önce bir ödeme almış iseler, sigorta şirketi veya ... tarafından yapılan ödemeyi iş göremezlik tazminatı hesabı yapılmadan önce alan davacı, hesap tarihine kadar geçen süre nedeni ile aldığı paranın yasal faizi kadar kazanım elde etmiş olacağından, zarar ve yararın denkleştirilmesi ilkesi gereğince, davacıya yapılan sigorta ödemesinin, ödeme günü ile iş göremezlik tazminatının hesaplandığı güne kadar geçen süredeki işlemiş yasal faizi de hesaplanarak, ödeme tutarı ile birlikte hesaplanan iş göremezlik tazminatından indirilmesi gerekir. Bütün bu hesaplamadan sonra eğer somut olayda BK 43"te düzenlenen hatır taşıması, BK 44. maddede düzenelenen müterafik kusurun varlığı söz konusu ise hesaplanan tazminatlardan en son müterafik kusur ve/veya hatır taşıması indiriminin yapılması gerekir.Somut olayda, davacı, araçta yolcu iken yaralanmış olup; davacıya davadan önce davalı tarafından ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır. Dosyada mevcut aktüer raporunda davacının iş göremezlik zararı 65.537,65 TL olarak hesaplanmıştır. Mahkemece, hesaplanan 65.537,65 TL tazminat üzerinden, araçta yolcu olarak bulunan davacının alkolü sürücünün aracına binmesi nedeniyle müterafik kusuru bulunduğu gerekçesiyle %20 müterafik kusur indirimi ve %10 hatır taşıması indirimi yapılmış; bakiye zararın 45.876,35 TL olduğu belirtilerek, davacıya davadan önce davalı tarafından yapılan toplam 4.996,00 TL ödemenin güncellenmiş değeri olarak toplam 6.064,05 TL tenzil edilmeden davanın kabulü ile 45.876,35 TL"nin tahsiline karar verilmiştir.
Ancak mahkemenin yaptığı bu hesaplama yöntem ve sırası, yukarıda açıklandığı üzere Dairemizin yerleşik içtihatlarına uygun değildir.
Bu halde Mahkemece öncelikle hesaplanan 65.537,65 TL tazminatın, davacıya davadan önce davalı tarafından yapılan ödemenin güncellenmiş hali ile ulaşılan 6.064,05 TL"nin düşülmesi, bundan sonra bulunan rakam üzerinden müterafik kusur ve hatır taşıması indirimi yapılması gerekirken, hesaplamaya ilişkin sıralama hatası yapılarak ve yapılan ödeme indirilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş ve bozma nedeni yapılmıştır.Kabule göre de; davacının kazaya karışan araç içinde hatır için taşındığı sabittir. Somut uyuşmazlıkta mahkemece
Yargıtayca da benimsenen oranlara göre az olacak şekilde %10 oranında indirim uygulanmıştır. Mahkemece Yargıtay İçtihatlarına uygun oranda indirim yapılmak suretiyle hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi de doğru görülmemiştir.SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 8.2.2018 gününde Üye ... ve ..."ın karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY -
Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarara dayalı tazminat talebine ilişkindir.Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK 51 ve 52. (818 Sayılı BK 43-44 Mad) Maddelerinde düzenlenmiştir.TBK 51. Maddesine(BK 43. Mad.) göre hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak tazminatı belirleyecektir. Bir başka anlatımla hakim durumun gereği ve özellikle tarafların kusurlarının ağırlığını göz önüne alarak tazminatı belirleyecektir. Böylece tazminat belirlendikten sonra Karayolları Trafik Kanunu’nun 87. Maddesine göre yaralanan veya ölen kişi, hatır için karşılıksız taşınmakta ise veya motorlu araç, yaralanan veya ölen kişiye hatır için karşılıksız verilmiş bulunuyorsa bir başka anlatımla zarar gören bir menfaat karşılığı olmadan hatır için taşınıyorsa gerek öğreti gerekse Yargıtay içtihatlarında benimsendiği üzere TBK 51.(818 sayılı BK.’nun 43. Mad.) maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılacaktır. Ayrıca zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise TBK 52. (818. Sayılı BK 44. Mad.) maddesine göre hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 14.03.2012 2011/4-824 E., 2012/134 K. Yine HGK 16.03.2016 Tarih 2014/1018 E., 2016/326 K.) (Yargıtay 17. HD 31/10/2017 2016/12403 E., 2017/9904 K.) Özetlemek gerekirse hakim tarafların kusur durumunu dikkate alarak tazminatın kapsamını belirledikten sonra bir menfaat karşılığı olmayan hatır için taşıma varsa hatır indirimi yapılacak, ayrıca zarar gören zararın artmasına sebep olmuş yada zarar doğuran fiile rıza göstermiş ise Yargıtay kararlarında yerleşmiş olduğu üzere tazminattan müterafik kusur indirimi yapılarak nihai zarar ve ödenmesi gereken tazminat belirlenecektir. İlgili kanun maddeleri incelendiğinde yapılan ödemeler bir indirim nedeni olarak gösterilmemiştir. Kaldı ki ödemeler tazminatı belirlemede bir indirim sebebi olmayıp Yargıtay uygulamaları ile artık yerleşik hale geldiği gibi borcu söndüren bir nitelik taşımaktadır.(Hukuk Genel Kurulu 03.05.2017 Tarih 2017/2097 E., 2017/894 K.) Bir başka açıdan kanunun belirlediği sıralamaya uygun olarak nihai tazminatı belirleme biçimi aynı şartlarda zarar görene ödenecek tazminatta bir denge ve adalet oluşturacaktır. Bu durumu bir örnek ile anlatmak gerekirse, 100 TL belirlenen bir tazminattan hiç ödeme yapılmadığı durumda %20 hatır indirimi, %20 müterafik kusur indirimi olmak üzere %40 oranında 40 TL indirim yapıldığında nihai ödenmesi gereken tazminat 100-40 = 60 TL olacaktır.
Dava açılmadan önce güncellenmiş değeri 30 TL bir ödeme yapılmış olması durumunda mahkemenin uyguladığı gibi öncelikle yapılan ödeme tazminattan indirildiğinde 70 TL tazminat kalacak. Bu miktar üzerinden hatır indirimi ve müterafik kusur indirimi olarak toplam %40 oranın da yani 28 TL indirim yapıldığında ödenmesi gereken nihai tazminat 70-28=42 TL olacaktır. Bu durumda yapılan 30 TL güncellenmiş ödeme ve karar altına alınacak 42 TL olmak üzere toplam ödenen tazminat 72 TL olarak belirlenmektedir.Kanunda belirtilen ve savunduğumuz sıralama uygulandığında yani 100 TL tazminattan önce hatır indirimi (TBK 51. Mad. BK 43. Mad.) ve müterafik kusur indirimi (TBK 52. Mad. BK 44. Mad.) olarak %40 oranında yani 40 TL indirim yapıldığında nihai tazminat 60 TL olarak belirlenecektir. Buradan 30 TL güncellenmiş ödeme düşüldüğünde karar altına alınması gereken tazminat 60-30=30 TL olarak belirlenecektir. Bunun sonucu olarak 30 TL güncellenmiş ödeme ve 30 TL ödenmesi gereken tazminat olmak üzere 30+30=60 TL tazminat ödenmiş olacaktır.Görüldüğü gibi tazminattan önce yapılan ödeme düşülüp daha sonra müterafik kusur ve hatır indirimi yapıldığında toplam ödenen miktar 72 TL olurken hiç ödeme yapılmaması durumu ve ödeme yapılması durumunda önce hatır indirimi ve müterafik kusur indirimi yapılması ve daha sonra güncellenmiş ödemenin mahsubu durumunda verdiğimiz örneğe göre eşit yani 60 TL tazminat ödenmiş olacaktır. Nitekim Yargıtay 11. HD 06.11.2008 Tarih 2007/3948 Esas, 2008/12426 Karar sayılı ilamı da bu yöndedir.Somut olayda; davacı araçta yolcu iken yaralanmış olup davacıya davadan önce davalı tarafından ödeme yapılmıştır.Mahkemece işgöremezlik tazminatı hesaplanmış, sonra BK. 43.madde de düzenlenen hatır taşıması ve BK.44.maddesi gereği müterafik kusur indirimi yapılmış, ancak davadan önceki ödeme güncellenerek düşünülmemiştir. Bozmamız bu noktada davadan önce yapılan ödemenin güncellenip düşülmesi şeklinde olması gerekirken; önce güncellenmiş ödemenin düşülüp sonra hatır indirimi ve müterafik kusur indiriminin yapılması, yani indirim sırasıda bozma sebebi yapıldığından; yukarıda açıklanan sebeplerle güncellenmiş ödemenin kanunda bir indirim sebebi olarak sayılmaması ve borcu söndüren niteliği gereği, hatır taşıması ve müterafik kusur indirimi yapıldıktan sonra kalan tazminattan güncellenmiş ödemenin mahsup edilmesi ve bu sıraya uyulması gerektiği düşüncesi ile çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.