MAHKEMESİ : İ... 3. İŞ MAHKEMESİ

Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, fazla mesai ücreti %5 fazlası, genel tatil ücreti, genel tatil ücreti %5 fazlası, terfi ücret alacağı, ikramiye alacağı, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş akdinin haksız feshedildiğini, bunun üzerine açtığı işe iade davasında verilen kabul kararının kesinleştiğini, ancak işverence tazminat be alacaklarının eksik ödendiğini iddia ederek, kıdem tazminatı farkı, fazla çalışma ücreti ve %5 fazlası, genel tatil ücreti ve %5 fazlası, hafta tatili ve %5 fazlası, yıllık ücretli izin, terfi ücreti ve ikramiye alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davacı işçinin çalıştığı süre için hak ettiği izinlerini kullanıp kullanmadığı uyuşmazlık konusudur.
5953 sayılı Basın İş Kanunu’nun 29. maddesine göre “Gazeteciye bu Kanunun 21 inci maddesinde yazılı yıllık izni vermeyen veya izni vermiş olup da izin müddetine ait ücreti ödemeyen işverene, yıllık izin vermediği veya izin süresine ait ücretleri ödemediği kimsenin izin müddetine tekabül eden ücretler yekununun üç katı kadar idarî para cezası verilir; ayrıca gazeteciye ödenmesi gereken ücret toplamı, iki kat olarak ödenir. Kanunun 21. maddesinde meslekteki kıdemine göre kullanacağı izin süresi belirtilirken son fıkrasında “izin hakkından feragat edilemeyeceği” açıkça vurgulanmıştır. 29. maddeden gazeteci çalışırken uygulanması gereken bir yaptırım düzenlediği, çalışırken izin vermeyen veya izin verildiği halde izin ücreti ödenmeyen işveren hakkında uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Dairemizin kararlılık kazanan dönem ücreti üzerinden ödenmesi gereken izin ücreti, bu kullandırılmayan veya kullandırılmasına rağmen ücreti ödenmeyen ücrettir. Ancak bunun için gazetecinin çalışırken talep etmesine rağmen izin kullandırılmadığını veya izin verilmediğini iddia etmesi gerekir. Çalışırken bu yönde talebi olmayan gazetecinin, fesih nedeni ile son ücret üzerinden hesaplanacak izin ücreti, 21. maddedeki sürelerle sınırlıdır. Başka bir anlatımla fesih nedeni ile son ücret üzerinden hesaplanacak izin ücreti 29. madde gereği 2 kat hesaplanamaz.
Dosya içeriğine göre davacının çalışırken yıllık izin talebinde bulunmasına rağmen izin kullandırılmadığını veya izin verilmesine rağmen ücretinin ödenmediğini iddia etmiş değildir. Bu nedenle 21. maddeye göre kullanılmayan izinlerin, 29. madde uyarınca iki katı alınarak hesaplanması Dairemiz uygulamasına göre hatalıdır. Davacı iş sözleşmesinin feshinden sonra kullandırılmayan yıllık ücretli izinlerin karşılığı ücret alacağını talep ettiğine göre, 21. madde uyarınca kullandırılmayan toplam izin süresi, 29. madde uygulanmadan son ücret üzerinden hesaplanmalıdır.
Mahkemece hatalı hesap tarzına itibarla ile yıllık ücretli izin alacağının hüküm altına alınması isabetsizdir.
3-Somut uyuşmazlıkta, davacı gazetecinin fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacakları tanık beyanına göre belirlenmiştir.
Mahkemece %40 takdiri indirim oranı uygulanarak talep konusu fazla çalışma asıl alacağı 10.275,32 TL. ve genel tatil ücreti asıl alacağı ise1.808,11 TL olarak hesaplanmıştır.
Bu alacakların %5 fazlasına ise %90 indirim uygulanarak fazla çalışma yüzde beş fazlası 53.261,13 TL, genel tatil ücreti yüzde beş fazlası da 11.297,46 TL olarak hüküm altına alınmıştır. Dairemizin yerleşik kararlarına göre hüküm altına alınacak % 5 fazla alacağının asıl alacağın 4-5 katını geçmeyeceğinin öngörülmesine rağmen mahkemece bu kuralın da göz ardı edilmesi hatalıdır. Buna göre, %5 fazla alacaktan daha yüksek bir oranda indirime gidilerek yüzde beş fazlası alacaklarının hüküm altına alınması gereklidir.
4-5953 sayılı Kanun’da kıdem tazminatına fesih tarihinden itibaren faiz ödeneceği düzenlenmemiştir. Bu nedenle kıdem tazminatı için dava tarihi yerine fesih tarihine göre faiz yürütülmesi hatalıdır.
5-Keza Basın Yasası’nda kıdem tazminatı hesabında giydirilmiş ücret üzerinden hesaplama yapılacağı öngörülmemiştir. Bu nedenle kıdem tazminatı çıplak brüt ücret üzerinden hesaplanmalıdır.
6-Hükmedilen miktarın net mi yoksa brüt mü olduğunun kararda belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.