Y A R G I T A Y İ L A M I


MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ :
NUMARASI :
DAVACI : ADINA AVUKAT
DAVALILAR : 1- ADINA AVUKAT
2- ADINA AVUKAT


DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalılardan Şirketi avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19/01/2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı Şirketi adına Avukat geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı işyerinde satış destek elemanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesini fazla mesai yapmasına rağmen karşılığının ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ve yıllık izin alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, Şirketi vekili, şirketlerinin herhangi bir sorumluluğunun olmadığını, asıl-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, davanın reddini talep etmiştir.
Diğer davalı vekili, davacının hiçbir alacağının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece yapılan yargılma sonunda bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fazla mesai ücret alacaklarının ödenmemesi nednei ile haklı nedenle feshettiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı Şirketi vekili, cevap dilekçesi ve kıdem tazminatı hesaplanırken primin dikkate alınmaması gerektiği ve fazla çalışma alacağı hesaplanırken primin dikkate alınmadığı gerekçesi ile temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağının hesabı noktasında toplanmaktadır.
Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Genel olarak pazarlamacılık sureti ile satışlarda çalışanların ücret yanında satış bedelinden belirli oranda prim(komisyon) aldıkları bilinen bir olgudur.  
4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.
Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Bu nedenle de ödenen prim alacağının fazla mesai ücretinden mahsubuna gidilemez.
Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması sözkonusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta, davacının değişen oranlarda prim alarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, fazla çalışma alacağının sadece %50 zamlı kısmının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir. Mahkemece bu husus dikkate alınmadan fazla mesai ücretinin % 150 hesaplanması hatalıdır.
3- Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.
Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.
Dosya içeriğine göre kısmi olarak açılan davada davacı vekili bilirkişi hesap raporundan sonra ıslah sureti ile alacakları arttırmış ve davalı vekili ise ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmuştur. Hüküm altına alınan ve 02.08.2006-31.12.2011 tarihlerini kapsayan fazla mesai ücret alacağı kısmi olarak istenen miktar dışlandığında kalan kısmı 01.04.2013 tarihli ıslah tarihine göre geriye 5 yıllık zamanaşımı süresi dikkate alındığında zamanaşımına uğrayan kısmi vardır. Mahkemece ıslaha karşı zamanaşımı neden ile zamanaşımı itirazı üzerine ek rapor alınmadan, ıslah ile artırılan tüm miktarın hüküm altına alınması hatalıdır.
4- Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık, davacının fazla çalışma ve alacağından Primi ve işsizlik sigortası primi düşülüp, düşülmeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Dosya içeriğine göre davacının fazla çalışma alacağı nete çevrilirken bilirkişi tarafından Primi ve işsizlik priminin düşülmediği, mahkemece bu rapora itibar edilerek hüküm kurulduğu, mahkeme kararında da bu kesintilerle ilgili bir açıklamaya yer verilmediği anlaşılmaktadır. Karar bu yönüyle infazda tereddüde ve davalı işverenin mükerrer sorumluluğuna yol açabilecek niteliktedir. Bu durum karşısında, davacının fazla çalışma alacağının nete çevrilmesi sırasında Primi ve işsizlik sigortası priminin düşülmemesi hatalıdır. Gerekirse, bilirkişiden ek hesap raporu alınmak suretiyle sonuca gidilmelidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, davalı Şirketi yararına takdir edilen 1.350.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19/01/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.