MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatil ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalı şirkete ait Bakırköy’dek... isimli otelde garson olarak 29/09/2009 tarihinde işe başladığını, iş akdinin 05/05/2013 tarihinde sona erdiğini, en son net 1.300,00 TL maaş aldığını, maaşların asgari ücretten hesaba yatırıldığını, farkın ise elden ödendiğini, fazla çalışmalarının günlük 16 saati geçen kısmının ödendiğini ve hafta sonu ve dini-milli bayramlarda çalışıldığında 18 saatin üzerindeki çalışmanın ödendiğini, uzun zamandır fazla çalışmanın hiç ödenmediğini, fazla çalışmaların verilmesi ve adaletsiz vardiyaların düzenlenmesi talebiyle sözlü başvurular üzerine sonuç almaması üzerine ihtarname gönderdiğini, bu ihtarname üzerine ağır hakaretlere maruz kaldığını, iş akdinin haksız ve kötü niyetli olarak feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacağını talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının 04/05/2013 tarihinde işe geldikten sonra işyeri sorumlularına haber vermeden ve izin almadan işyerini terk ettiğini takip eden 05/05/2013-06/05/2013 ve 07/05/2013 tarihlerinde de işe gelmemesi nedeni ile Beyoğlu 3.Noterliğinden 07/05/2013 tarihinde 14743 yevmiye numaralı yazı ile kendisine bildirildiğini, iş akdinin 4857 sayılı Yasa’nın 25/II-g maddesi uyarınca feshedildiğini, davacının işini savsakladığının tutanaklarla tespit edildiğini verilen ihtarı tebellüğden imtina ettiğini, 19/04/2013 tarihinde görevini yerine getirmediği mesai arkadaşlarının tuttuğu tutanaklarla tespit edildiğini, ancak tüm bu tutum ve davranışlarına rağmen yine de işine devam ederken 04/05/2013 tarihinde işini terk ettiğini, işe gelmediği, iş akdinin bu nedenle 4857 sayılı Yasa’nın 25/II-g maddesi gereğince feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı tarafından düzenlenen 19/04/2013 tarihli ihtarnamede belirtilen alacakların varlığının davacı tarafından ispatlanamadığı ve düzenlenen ihtarname içeriği dikkate alındığında hizmet akdinin davacı tarafından haklı neden olmadan feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-4857 sayılı İş Kanunun 24/II-e maddesi gereğince işçinin geniş anlamda ücretlerinin Kanuna ya da sözleşmelere aykırı olarak eksik ya da geç ödenmesi işçiye haklı hesih hakkı verir. Aynı zamanda işçinin SGK primlerinin eksik bildirilmesi de işçinin feshini haklı kılar.
Dosya içeriğine göre, davacı işçi 19/04/2013 tarihinde çekmiş olduğu ihtarname ile sürekli gece çalıştırıldığını, fazla mesai ücretlerinin, genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, SGK primlerinin aldığı ücretten gösterilmediğini, bu durumun düzeltilmesini aksi takdirde iş akdini haklı nedenle feshedeceğini ihtar etmiştir. Davacı bu ihtarnameden sonra işyerinde çalışmaya devam etmiş olup, işveren tarafından 06/05/2013 tarihinde noter ihtarı ile cevap verilmiş ve 05/05/2013 tarihinden sonra davacının devamsızlık yapması üzerine 07/05/2013 tarihinde iş sözleşmesi devamsızlık nedeniyle feshedilmiştir. Davacı iş sözleşmesinin bu ihtardan sonra 05/05/2013 tarihinde feshedildiğini belirterek aynı zamanda ihbar tazminatı talep etmiştir. İşveren işten ayrılma bildirgesini 22 Kod ile devamsızlık nedeniyle değil "diğer nedenler" olarak bildirmiştir.
İş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği işçi tarafından iddia edildiğinden, feshin haklı nedene dayandığını veya işçinin kendisinin ayrıldığını işveren kanıtlamalıdır. Davacı, işçilik alacaklarını talep etmesi nedeniyle ihtarından sonra iş sözleşmesinin işveren tarafından 05/05/2013 tarihinde feshedildiğini iddia etmiştir. Davalı devamsızlık tutanaklarına dayanmasına rağmen işten ayrılma bildirgesinde çelişkiye düşerek 22 Koduyla işverenin diğer nedenleri olarak belirtmiştir.
Diğer taraftan dosya içerisindeki Bölge Çalışma Müdürlüğü İş Müfettişinin raporuna göre işyerinde 2012 Nisan ayına kadar fazla mesai yapıldığı, tatillerde çalıştırıldığı ancak serbest zaman kullandırıldığı bunun yasaya aykırı olduğu, 08/05/2012 tarihinde işçiler adına bu çalışmaların karşılığı ödeme yapıldığı daha sonra ise bordrolarda fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret tahakkuku yapıldığı ve ödendiği belirtilmiştir. Mahkemece davacının fazla mesai ve genel tatil alacaklarının ödenediği bu nedenle davacının haklı feshi kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Öncelikle bilirkişi raporundaki tespite göre davacının Bölge Çalışma Müdürlüğü İş Müfettişinin tespitine göre 2012 Mayıs ayından önceki bordrolarda gösterilmeyen fazla mesai ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücret alacağının ödenip ödenmediği araştırılmamıştır.
Mahkemece yapılacak iş öncelikle ispat yükü nedeniyle, işçi tarafından iş sözleşmesinin 05/05/2013 tarihinde işveren tarafından feshedildiği iddia edildiğinden, feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığının veya bu tarihte işçinin kendisinin ayrılıp ayrılmadığının somut olarak ispat yükü işverende olduğu kabul edilerek ortaya çıkarmaktır. İşçinin kendisinin ayrıldığı anlaşıldığı takdirde ise, davacının daha önce çektiği ihtar nedeniyle, Bölge Çalışma Müdürlüğü raporunda belirtilen Mayıs 2012 tarihinden önceki çalışmaları karşılığı gerçekleşen fazla mesai ve genel tatil alacaklarının tam olarak ödenip ödenmediği araştırılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile davanın reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.