MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, aylık ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 22.03.2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat .... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, 15.01.2006 tarihinde davalı şirkette projeler ve yatırım müdürü olarak çalışmaya başladığını, Aralık 2006"ya kadar 5.000,00 TL, Ocak 2007"ye kadar da aylık 5.500,00 TL maaş ödeneceğinin kararlaştırıldığını, fakat ücretlerinin eksik ödendiğini, bunun üzerine ihtarname gönderildiğini, ancak yine ödeme yapılmadığını, iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile yıllık ücretli izin ve ödenmeyen ücret alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının davalı şirket bünyesinde hiçbir zaman projeler ve yatırım müdürü olarak çalışmadığını, davacının aylık 1.000,00 TL brüt ücretle çalıştığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini haklı olarak feshettiği gerekçesi ile kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin ve ücret alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı, davacının yemininde ücretsiz izin kullandığını belirtmesine rağmen, alacaklar hesaplanırken bunun dikkate alınmadığı ve ücretin fazla esas alındığı ve fiili çalışmasının daha az olduğu gerekçesi ile temyiz etmiştir.


E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının hizmet süresi noktasında toplanmaktadır.
Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.
İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.
Somut uyuşmazlıkta, davacı yemini sırasında "2 ay boyunca ücretsiz izin kullandığını" belirtmiştir.
Davacının bu açık beyanı karşısında, davacının kıdemine esas hizmet süresinden 2 ay ücretsiz izin kullanılan sürenin mahsubu gerekir. Ayrıca ücretsiz iznini hangi tarihler arasında kullandığı anlaşılamadığından bu husus taraflardan sorulup, açıklattırılarak davacının ücretsiz izinli olduğu süre davacının hesaplanan hizmet süresinin içinde ise, davacının ücret alacağından bu 2 aylık sürenin mahsup edileceği gözetilmelidir. Bu hususun gözden kaçırılması hatalıdır.
3- Davacının alacaklarına hükmedilen miktarların net mi, yoksa brütmü olduğunun kararda gösterilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.350.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22/03/2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Uyuşmazlık iş sözleşmesini haklı nedenle fesheden davacı işçinin ücretsiz izinde geçen, kısaca askıda geçen iki aylık sürenin kıdem tazminat hesabında dikkate alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yüksek Yargıtay 9. Hukuk Dairesi çoğunluk görüşü ile “1475 sayılı yasanın 14/2 maddesinde kıdem tazminatının işçilerin işyerinde geçen sürelerine göre hesaplanacağının hükme bağlandığı, iş sözleşmesinin askıya alındığı ve fiilen çalışmanın olmadığı dönem için kıdem tazminatı ödenmesinin yasaya aykırı olduğu, ve ücretsiz izinde geçen sürenin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmayacağı” gerekçesi ile mahkeme kararını bozmuştur.
Normatif düzenlemelere baktığımızda;
Öncelikle halen yürürlükte olan 1475 sayılı İş Kanunu’nun kıdem tazminatını düzenleyen 14. Maddesinde “işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödeneceği” belirtilmiştir. Madde düzenlemesi dikkate alındığında çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi “işçilerin işyerinde geçen fiilen çalışılan sürenin” kıdem tazminatı hesabında nazara alınacağına dair bir hüküm yoktur. Gerçekten de maddede işçinin fiili çalışma veya çalışılmış sayılacak süresinden açıkça sözedilmemiş, hizmet akdinin devamı süresi ile takvim esası alınmıştır. Nitekim bu düzenleme nedeni ile Yargıtay’ın uygulaması eleştirilmiş ve askıya alınan sürelerinde kıdem tazminatı hesabında dahil edilmesi gerektiği, askı halinde de temel edimler yerine getirilmez ise de tarafların diğer borçlarının devam ettiği ve iş sözleşmesinin devam ettiği doktrinde ileri sürülmüştür(Süzek, S. İş Hukuku. Yenilenmiş 10. Bası. İstanbul. s: 754, Aynı eserden alınan ve aynı görüşte olan Esener, s: 240, Tunçomağ, 410, Çelik, 320-321, Ekonomi, 235, Süzek(Askı) 110 vd, Narmanlıoğlu 553-554, Eyrenci-Taşkent-Ulucan 237, Centel,210, Ergin 67-68, Akyiğit (kıdem tazminatı) 485-486, Çenberci 425, Gönen-Aydın, 250-251, Kar (Deniz İş) 153, Uzun,102. Aksi Görüş. Şahlanan Değerlendirme 1979-1983, 102 vd). Gerçekten bu görüş İş Kanunu’nun 14. Maddesini değiştiren 1927 sayılı kanunun gerekçesinde de belirtilmiştir. Gerekçeye göre “Kıdem tazminatına hak kazandıracak bir yıllık sürenin sadece işyerinde fiilen çalışma süreleri değil, işçinin istirahat.. izin ve diğerleri gibi hizmet aktinin askıda kaldığı bütün durumları da kapayacağı açıktır. Zira aslolan hizmet akdinin başlaması ve devamıdır. Yukarda anılan askıda kalma durumları ise zaten hizmet akdini sona erdiren hukuki durumlar değildir”(Süzek, s:755). O halde çoğunluğun askı süresinin kıdemden sayılmayacağı yönündeki gerekçesi, yasanın düzenlemesine ve gerekçesine uygun değildir. Kaldı ki Yargıtay kısmi çalışma ile iş güvencesinde 6 aylık kıdem koşulunda askıda geçen süreleri dışlamamaktadır. Bu nedenle askıda geçen sürenin kıdemde sayılarak tazminat hesabında dikkate alınmasına yönelik çoğunluk bozmasına katılınmamıştır.22.03.2016