Taraflar arasındaki “tapu iptali-terkin” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Edremit 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 16.04.2009 gün ve 2007/665 E., 2009/245 K.  sayılı kararın incelenmesi davacı Hazine vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 7.4.2010 gün ve 3388-3930  sayılı ilamı ile;
(… Dava, 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptali ve sicil kaydının kütükten terkini isteğine ilişkin olup, mahkemece 3402 Sayılı Yasanın12/3.maddesine bir takım ilaveler getiren ve 14.03.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa hükümleri gözetilerek davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak, hemen belirtilmelidir ki, bir taraf dava açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre davasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren (geçmişe etkili) yeni bir yasa hükmü ya da yeni bir İnançları Birleştirme kararı gereğince davayı kaybederse, davada haksız çıkmış olmasına rağmen, yargılama giderlerinden sorumlu tutulamaz.
Anılan bu kural yasal ve yargısal uygulamada kararlılık kazanmıştır. (B. K.., Hukuk Usulü Mahakemeleri 5. Cilt, sayfa 5338, dipnot 159; 10. H.D. 21.12.1976, 8770/8739 ve dipnot 160: 5. HD 12.09.1977, 5445/5655 dipnot 161: 10. HD 24.02.1976, 6296/1297)Ayrıca, her dava açıldığı tarihteki koşullara bağlıdır. Öte yandan avukatlık ücreti 29.05.1957 tarih ve 4/16 sayılı İnançları Birleştirme Kararı uyarınca yargılama giderlerinden sayılır. Davacı Hazine, temyiz dilekçesinde sair nedenlerden söz etmek suretiyle bu hususa değinmiştir.
Taşınmazın belirlenecek kıyı kenar çizgisine göre kıyıda kalması halinde davacı hazinenin dava tarihinde dava açmakta haklı olacağı dikkate alındığında ve yargılama sırasında yürürlüğe giren 5841 Sayılı Yasa gereğince dava reddedildiğine göre davalının tüm yargılama giderlerinden ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulması gerekeceğinde kuşku yoktur.
Hal böyle olunca, yerinde uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla keşif yapılarak taşınmazın veya bir bölümünün 28.11.1997 tarih 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince belirlenecek kıyı kenar çizgisine göre kıyıda kalıp kalmadığının saptanması, tarafların davadaki haklılık durumu ve HUMK."nun 417.maddesi hükmü de gözetilerek ve oluşacak duruma göre yargılama giderlerinin ve bu giderlerden sayılan avukatlık ücretinin hüküm altına alınması şayet bir bölümünün veya tamamının kıyıda kaldığının saptanması halinde davalının maktu harçtan da sorumlu tutulması gerekirken, değinilen hususlar gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı Hazine vekili

  HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, 3621 Sayılı Yasadan kaynaklanan tapu iptali ve sicil kaydının kütükten terkini isteğine ilişkindir.
Yerel mahkemece,  5841 Sayılı Yasa ile değişik 3402 Sayılı Yasanın 12.maddesi ve geçici 10.maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle davanın hak düşürücü süre yönünden reddine, yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına  ilişkin olarak verilen karar davacı vekilinin temyizi üzerine  Özel Dairece onanmış, karar düzeltme istemi üzerine  yukarıda yazılı gerekçe ile bozulmuştur.
Yerel mahkemece; önceki gerekçelerle ve ayrıca davacının, davanın açıldığı tarih itibarıyla da davasında haksız olduğu gerekçesiyle direnme olarak adlandırılan kararverilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacının, davanın açıldığı tarih itibarıyla davasında haklı olup olmadığı, bunun sonucu olarak da yargılama giderlerinden ve bu giderlerden sayılan avukatlık ücreti ile harçtan sorumlu tutulması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Kural olarak; bir davada, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun hükmü veya yeni bir içtihadı birleştirme kararı gereğince davanın reddine karar verilmesi halinde taraflar yararına yargılama giderlerine ve vekalet ücretine hükmedilemez.
Davanın reddi ile birlikte artık mahkemenin işin esası ile ilgili araştırma yapması, bunun sonucu olarak da dava tarihi itibariyle haklılık ve haksızlığı araştırması mümkün değildir. Yasa, bu hükmün eldeki davalara da uygulanacağını belirtmekle dava tarihi itibariyle yasanın hükümlerini icra edeceğini de kabul etmiştir.
Ne var ki Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, temyize konu kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu"nca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak değerlendirilmiştir.
Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (HUMK.429 mad.).
Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.
Somut olayda da; mahkemece, ilk kararda, tartışılıp değerlendirilmeyen “davacının davasında haklı olup olmadığı” hususu, Özel Daire’nin bozma ilamı üzerine verilen kararda tartışılmış ve “davanın açıldığı tarihte davacının davasında haklı olmadığı, bu nedenle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması ve davalı yararına vekalet ücreti verilmesi gerektiği” gerekçesi ile direnme olarak adlandırılan karar verilmiştir.
Hal böyle olunca; mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; bozmadan esinlenilerek ilk kararda tartışılıp, değerlendirilmemiş yeni gerekçeye dayalı, yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi ise Hukuk Genel Kurulu’na değil, Özel Daireye aittir.
Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 1.HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine, 15.04.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.