Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimitarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
Alacaklı vekili tarafından bonoya dayalı olarak başlatılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibinde borçluya örnek 10 numaralı ödeme emri tebliği üzerine borçlu yasal sürede, imzaya ve borca itirazları ile ayrıca , ehliyetsizlik ve kambiyo hukuku yönünden şikayetlerinin incelenmesini ve takibin durdurulmasını talep etmiş, mahkemece dayanak belge aslının takipten sonra kaybolduğu ve bulunamadığı bu nedenle borçlu tarafın imza itirazları ilgili taleplerinin değerlendirilemediği, dayanak belgedeki imzanın borçluya ait olduğu konusunda ispat külfeti davalı alacaklıya ait ise de dayanak belgenin kaybolmasında davalı alacaklının ilgisinin bulunup bulunmadığı belli olmadığından imzaya itirazla ilgili talebi konusunda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılan takipte borçlu, dayanak çekteki imzaya itiraz etmiştir. İİK"nun 170/3.maddesinde; "İcra mahkemesi 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapacağı inceleme sonunda inkar edilen imzanın borçluya ait olmadığına kanaat getirirse itirazın kabulüne karar verir" düzenlemesine yer verilmiş olmakla, senetteki imzanın borçluya ait olduğunu ispat külfeti, senet elinde olup takibe başlayan ve imzanın borçluya ait olduğunu iddia eden alacaklıya aittir(HGK.nun 26.4.2006 tarih 2006/12-259 E, 2006/231 K sayılı kararı). Bu konuda borçluya süre verilerek sonuca gidilemez. Medeni Kanun"un 6. maddesine göre; taraflardan her biri iddiasını ispata mecburdur.
Somut olayda, takip dayanağı senet, takip açılırken her ne kadar icra dairesi kasasına alınmışsa da yargılama sırasında dayanak bono aslının icra müdürlüğünde kaybolduğu ve mahkemeye gönderilemediği, yapılan araştırmalara karşın yine belge aslının bulunamadığı görülmüş, uzun süre imzaya itirazın incelenmesi sırasında temin olunamadığından imza incelemesi yapılamamıştır. İspat külfeti alacaklıda olup, senet aslı üzerinden imza incelemesi yapılmalıdır. Yerleşik Yargıtay uygulamasına ve bu arada Dairemizin istikrar bulan kararlarına göre fotokopi üzerinden imza incelemesi yapılamaz. “imzaya itirazda ispat külfeti alacaklıya aittir”(HGK"nun 26.04.2006 tarih, 2006/12-223 E.-2006/235 K.). Diğer bir deyişle, alacaklı, takip dayanağı bonoda borçlu keşideciye atfen atılı imzanın onun eli ürünü olduğunu, itiraz halinde ispat etmek zorundadır. Senet aslı ibraz edilemiyorsa bu halde uyuşmazlığın çözümü dar yetkili mahkemenin görevi dışında kalıp yargılamayı gerektirir. Bu durumda ispat yükünün gereği gibi yerine getirilmediğinden ve imzanın borçluya ait olduğu hususu alacaklı tarafından kanıtlanamadığından itirazın kabulüne karar verilmelidir.
Ayrıca alacaklı tarafından İİK 5. maddesi uyarınca İcra ve İflas Dairesi görevlilerinin kusurlarından dolayı idare aleyhine tazminat davası açılabilir. Devletin, zararın meydana gelmesinde kusuru bulunan görevlilere rücu hakkı saklıdır. Bu davalara adliye mahkemelerinde bakılır.
O halde mahkemece senet aslı bulunamadığı için imza incelemesi yapılamayacağı yönünde karar doğru ise de itiraz eden borçlu yönünden itirazın kabulü ile takibin durdurulmasına karar verilmesi gerekirken imzaya itiraza ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK. 366 ve HUMK.’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
