Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.03.2017 tarih ve 2016/393 – 2017/32 sayılı kararı
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : İstinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Dairemizin 27.02.2018 tarih ve 2017/3152 Esas 2018/603 sayılı kararı ile ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımları amacı ile oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün birkısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı kabul edildiğinden ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile HIS(CGNAT) kayıtları getirilip duruşmada tartışılmak suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi bozma nedeni sayılmıştır.
Bu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 16.04.2018 tarih ve 48642 sayılı yazı ile itiraz edilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 24.01.2019 tarih 2018/16-417 Esas 2019/44 sayılı Kararı ile; itiraza konu dosya Genel Kurulun gündeminde bulunduğu sırada dosyaya ibraz edilen deliller ile mahkemenin hükme esas aldığı delillerin mahkumiyet hükmü kurulması için yeterli bulunduğu gerekçesi ile itiraz oy çokluğu ile kabul edilerek, Bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın esasının incelenmesi için Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, Ceza Dairelerinden herhangi birisinin kararına karşı, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebileceği, lehe itirazda ise sürenin aranmayacağı CMK 308/1 maddesinde düzenlenmiştir. Başsavcılığın itiraz usulü ile ilgili bu maddede ayrıntılı düzenleme bulunmadığından, kanun yollarında yer alan itiraz hükmünün uygulanması gereklidir. CMK 271. maddenin 2 fıkrası gereğince, “itiraz yerinde görülürse merciin aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir. Merciin itiraz üzerine verdiği kararlar kesindir.” Yasanın açık düzenlemesine göre, itiraz merciin işin esası hakkında da karar vermesi zorunludur. Doktrinde de bu görüş ifade edilmiştir. “Genel Kurul itiraz sebeplerini varit görmese itiraz davasının esastan reddeder. Varit görürse Dairenin kararına ıslah eder. Yani dairenin yerine geçerek onun gibi karar verir.” (Kunter, Yenisey, Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku 18. baskı sayfa 1830)
“Ceza Genel Kurulunun itirazı varit gördükten sonra gereğine göre karar verilmek üzere dosyayı geri göndermesi bu bakımdan isabetli değildir.” (Kunter Olağanüstü itirazda yargılama ile ilgili sorunlar Yargıtay Dergisi 83/4. sayı 596 sayfa)
Yargıtay tarafından verilen bozma kararlarına karşı, bölge adliye ve ilk derece mahkemelerinin direnme hakları vardır. Ancak, direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlar kesindir. Yerleşik uygulamaya göre ise, itiraz üzerine verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarına karşı ilk derece veya istinaf mahkemelerinin direnme hakkı mevcuttur. İtiraz mercii esasa ilişkin karar vermemiş ise de, yasa gereği itiraz üzerine verilen kararlar kesin olduğundan, Dairemizce de işin esası incelenmiştir.
Dosya incelendi gereği düşünüldü;
Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı iptal kararının TCK"nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8.
maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.04.2019 tarihinde Üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan sanık ..."in atılı suçtan mahkumiyetine dair Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.03.2017 gün ve 2016/393 Esas, 2017/32 Karar sayılı kararına karşı sanık müdafiince istinaf kanun yoluna başvurulmuş, bu başvurunun Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 19.06.2017 gün ve 2017/1434 Esas, 2017/1551 Karar sayılı kararı ile esastan reddine karar verilmiştir.
Bu karar sanık müdafii tarafından temyiz edilmiş olmakla, Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 27.02.2018 gün ve 2017/3152 Esas, 2018/603 Karar sayılı kararı ile "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.02.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle;
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair eksik araştırmaya dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması" gerekçesine istinaden oy çokluğu hükmün bozulmasına karar vermiştir.”
Bu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 16.04.2018 tarih, 16-2017/48642 sayılı itirazda bulunması üzerine dosya Ceza Genel Kuruluna gönderildiği, Ceza Genel Kurulu 24.01.2019 tarih ve 2018/16-417 E, 2019/44 K. sayılı ilamıyla oyçokluğuyla itirazın kabulüne karar verildiği, dosyanın Dairemize gönderildiği, Dairemizce yapılan değerlendirmede; “Dairemizin 27.02.2018 tarih ve 2017/3152 Esas 2018/603 sayılı kararı ile ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımları amacı ile oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı kabul edildiğinden ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile HIS(CGNAT) kayıtları getirilip duruşmada tartışılmak suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi bozma nedeni sayılmıştır.
Bu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 16.04.2018 tarih ve 48642 sayılı yazı ile itiraz edilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 24.01.2019 tarih 2018/16-417 Esas 2019/44 sayılı Kararı ile; itiraza konu dosya Genel Kurulun gündeminde bulunduğu sırada dosyaya ibraz edilen deliller ile mahkemenin hükme esas aldığı delillerin mahkumiyet hükmü kurulması için yeterli bulunduğu gerekçesi ile itiraz oy çokluğu ile kabul edilerek, Bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın esasının incelenmesi için Daireye gönderilmesine karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, Ceza Dairelerinden herhangi birisinin kararına karşı, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren 30 gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebileceği, lehe itirazda ise sürenin aranmayacağı CMK 308/1 maddesinde düzenlenmiştir. Başsavcılığın itiraz usulü ile ilgili bu maddede ayrıntılı düzenleme bulunmadığından, kanun yollarında yer alan itiraz hükmünün uygulanması gereklidir. CMK 271. maddenin 2 fıkrası gereğince, “itiraz yerinde görülürse merciin aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir. Merciin itiraz üzerine verdiği kararlar kesindir.” Yasanın açık düzenlemesine göre, itiraz merciin işin esası hakkında da karar vermesi zorunludur. Doktrinde de bu görüş ifade edilmiştir. “Genel Kurul itiraz sebeplerini varit görmese itiraz davasını esastan reddeder. Varit görürse Dairenin kararına ıslah eder. Yani dairenin yerine geçerek onun gibi karar verir.” (Kunter, Yenisey, Nuhoğlu Ceza Muhakemesi Hukuku 18. baskı sayfa 1830)
“Ceza Genel Kurulunun itirazı varit gördükten sonra gereğine göre karar verilmek üzere dosyayı geri göndermesi bu bakımdan isabetli değildir.” (Kunter Olağanüstü itirazda yargılama ile ilgili sorunlar Yargıtay Dergisi 83/4. sayı 596 sayfa)
Yargıtay tarafından verilen bozma kararlarına karşı, bölge adliye ve ilk derece mahkemelerinin direnme hakları vardır. Ancak, direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlar kesindir. Yerleşik uygulamaya göre ise, itiraz üzerine
verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarına karşı ilk derece veya istinaf mahkemelerinin direnme hakkı mevcuttur. İtiraz mercii esasa ilişkin karar vermemiş ise de, yasa gereği itiraz üzerine verilen kararlar kesin olduğundan, Dairemizce de işin esası incelenmiştir.” gerekçeleriyle oyçokluğuyla kararın onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yaptığı bu tespitlere aynen katılıyorum. Ancak; CMK 271. maddenin 2 fıkrası gereğince, “itiraz yerinde görülürse merciin aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir. Merciin itiraz üzerine verdiği kararlar kesindir.” Yasanın açık düzenlemesine göre, itiraz merciin işin esası hakkında da karar vermesi zorunlu olduğundan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun esastan karar vermesi zorunlu olduğu halde dosyayı 16. Ceza Dairesine göndermesi nedeniyle dosyanın öncelikle Ceza Genel Kuruluna iade edilmesi (Gönderme kararı verilmesi) gerektiğinden bu usul hükmünün uygulanmaması nedeniyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Esas yönünde ise; Ceza Genel Kurulunun bu kararının temel hukuki dayanaklardan yoksun olması ve hukuki denetim sınırlarının aşılması nedeniyle esas yönünde itirazlarımız bulunduğundan muhalefet oyu yazılmıştır. Çünkü bu bir temyiz incelemesi değil, itiraz incelemesidir. İtiraz kabul edildiği takdirde itirazı kabul eden mercii esastan kararı vermek zorundadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir hukuki denetim kuruludur. Sadece dosyada bulunan delillere bağlı olarak hukuksal denetim yapar ve bu denetim sonucunda hukuki eksiklikler, kanunun doğru uygulanmaması ve toplanması delillerin toplanmaması noktasında karar verebilir. Ancak sonradan dosyaya giren ve yargılamada taraflarca tartışılmamış ve hükme esas alınmamış bir delile dayanarak onama ve bozma kararı veremez. Bu yönteme başvurduğu takdirde hukuki denetim kurulu olmaktan çıkıp ilk derece mahkemesi görevini üstlenmiş olur. Bu da hukuken kabul edilemez bir durumdur.
Adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanıp, içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımını da sağlanması gerekir.
Yargı organlarının adalet dağıtmada kaçınma yetkileri yoktur. Anayasamız bunu “hiçbir mahkeme görev yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” biçiminde düzenlemiştir (m. 36/2). Adalet dağıtımından kaçınılması, hakkı teslim etmekten kaçınmak demektir.
Adalete erişim hakkı yargıya başvurma (dava açma), güvence oluşturan yasa yollarına başvurma ve yargı kararlarının uygulanmasını sağlama isteme haklarını güvence altına almaktadır. Temyiz yasa yolu, erişim hakkının adli yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, s.443).
Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 2014/5.MD-98 esas 2016/83 sayılı ve 10.12.2013 tarih ve 2013/359 sayılı kararlarında; “...Ceza Muhakemesinin amacı usul ve kuralların ön gördüğü ilkeler
doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın ‘delillerin takdir yetkisi’ başlıklı 217. maddesinin 2. fıkrasında yer alan; ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” denilerek aynı amaca işaret edilmiştir.
Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan en önemli hak adil yargılanma hakkıdır. Adil yargılamanın sağlanabilmesi için birinci ana unsur yargılamanın yürütülüşüyle ilgili olarak “silahların eşitliği ilkesi” ve bu ilkeyi tamamlayan “çekişmeli yargılama ilkesi”dir. İkinci ana unsur ise yargılamanın araçlarıyla ilgili olarak “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” hususudur.
Karara muhalefet; “Hukuki denetimin sınırları” ve “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” ilkeleri ışığında yapılmıştır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi bozma kararında; “Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 27.02.2018 gün ve 2017/3152 Esas, 2018/603 Karar sayılı kararı ile "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.02.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle;
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair eksik araştırmaya dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması" gerekçesine istinaden oy çokluğu hükmün bozulmasına karar vermiştir.”
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından iletişim sistemi olarak kabul edilen ByLock’un belirleyici delil olarak kabul edilmesinin hangi şartlarda mümkün olduğu konusunda Yargıtay 16. Ceza Dairesi ile Ceza Genel Kurulu arasında görüş ayrılığı vardır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu dosyada bulunan ByLock KOM sorgu raporunu yeterli görüyor. Bu raporda; sanığın adı soyadı, T.C. numarası, telefon numarası ve ilk tespit tarihini içerir bir rapor olduğu, bu raporun yeterli olduğu görüşündedir. Oysa ki;
Yargıtay 16. Ceza Dairesi ilk aşamada polis ve savcılık tarafından gönderilen KOM ByLock sorgu raporları emaredir, delil değildir. Delil olan belge BTDR’dir (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan ByLock tespit ve
değerlendirme raporudur). Zira; başlangıçta kişinin ByLock kullanıcısı olduğu bildirilmesine rağmen, sonradan telefonun teyidinin yapılmadığı, sanığın üzerine kayıtlı görünen numaranın başkası tarafından kullanıldığı tespit edildiği, nitekim KOM raporuna dayanılarak cezalandırılan bir dosyada cezalandırılan kişinin (Koca) ByLock kullanıcısı olmadığı, eşinin ByLock kullanıcısı olduğu sonradan tespit edilmesi üzerine yazılı emir yoluyla kararın bozulmasına başvurulduğu dosyalar olmuştur. Bu nedenle Dairenin kabul ettiği delil olan belge BTDR’dir (ByLock kullanıcısının ad, soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan ByLock tespit ve değerlendirme raporudur).
Sanığın terör örgütü üyeliğinden cezalandırılması için öncelikle örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer aldığı tespit edilmesi zorunludur. Sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında ByLock tespit değerlendirme raporunun (ByLock kullanıcısının ad, soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilip okunması gerekmektedir. Dairemizin bozma kararında söylediği de budur.
Dairemiz, neden "ByLock tespit değerlendirme raporu"nun getirilip okunmasını istiyor?
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında; ayrıntılar açıklandığı gibi; ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilemez.
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkündür. Bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin tespit edilmesi kişinin yapının (terör örgütü) içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir. Diğer bir deyişle kişinin örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumunu (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.
Bu kararda ana ağırlık merkezi "ByLock iletişim sistemi, ... FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.
Dairemiz, ByLock"un delil olarak kabul edilmesini iki kritere bağlamıştır.
1)Sanığın örgütün talimatıyla ağa dahil olduğunun tespiti
2)Gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi,
Halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.
Yargıtay sadece tespitle yetinmiyor. Bu iki koşulun karşılanması da gerekiyor.
Bu kapsamda; sanığın iletişim programını yükleyip, kurulum yapıp, kullandığı teknik verilerle tespit edilmesi gerekir.
ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü yapılabilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konması sanığın hukuki durumunun belirlenmesinde önemlidir.
ByLock kullanıcı tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emaredir. Tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilir. Nitekim; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda ByLock sunucularına yönlendirme yapıldığı ve ByLock sunucularına yönlendirilen 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu tespit edilip bu kişilerin tamamının CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildiği tespit edilmiştir.
ByLock iletişim sistemi için User-ID (Kullanıcı No) ve şifre elektronik giriş anahtarı niteliğindedir. Kişinin sisteme girişi ve sistemi kullandığının tespiti esas itibariyle User-ID, şifre ve gruba dahil olan kişilerin ve zaman zaman görüşme içeriklerinin tespitlerini içerir ByLock tespit değerlendirme raporunun getirilmesinin zorunlu olduğu Dairemiz kararlarında belirtilmektedir.
Kişinin User-ID ve şifrelerinin tespit edilememesi durumunda ByLock sunucusuna bağlantı yaptığı üst veri niteliğinde olan CGNAT kayıtlarıyla tespit edilmişse iki durum söz konusudur. Birincisi; bu kişinin ByLock gerçek kullanıcı olduğu, ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği, ikincisi; bu kişinin ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Mor Beyin vb.) yönlendirilmiş olabilir.
Bu nedenle Dairemizce “gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullandığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi” kriterine göre User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarının getirilmesi gerektiği, diğer bir deyişle operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu kabul edilerek bu yönde kararlar verilmektedir.
Bu nedenle Dairemiz ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilerek CMK 217. maddesi gereğince duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması gerektiği düşüncesiyle kararlar bozulmaktadır.
ByLock sorgu tutanağı (Excel çıktısı) emaredir. Delil olan belge BTDR’dir (ByLock kullanıcısının ad, soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba
kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan ByLock tespit ve değerlendirme raporudur). Bir olayın ispat gücü bakımından emare ve delil arasındaki farka gelince; Ceza Genel Kurul kararına yazılan muhafette de belirtildiği gibi; Arapça kökenli olan “emare”nin Türkçe sözlükteki karşılığı “belirti, iz, ipucu”dur. Emare, hukuki anlamda ise başka delillerle desteklenmediği takdirde tek başına delil niteliğini taşımayan izdir. Delil başlangıcı veya belirti delili de denilebilir.
Belirti başlı başına bir hususun varlığını ispat etmemekle birlikte onun vuku bulduğuna işaret eden ve ancak diğer delillerle desteklenmesi kaydı ile hükme dayanak yapılan olgulardır. İspat bakımından bir delil çok kuvvetli ise ve güvenilirliği konusunda bir risk yoksa davanın sonucunu belirleyebilir. Bu delillere belirleyici delil denir. Bu halde destekleyici delile olan ihtiyaç azalacaktır. Ancak bu delil mutlaka duruşmada tartışılmalıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu itiraz üzerinden hukuki denetimle görevli olduğu bu dosyada kararın gerekçesinde “Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf isteminin reddine ilişkin hükmün sanık müdafiisi tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece sanığa ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile CGNAT kayıtlarının getirtilip anlatılarak sanıktan diyeceklerinin sorulması gerektiğinden bahisle bozulmasından ve karara karşı itiraz kanun yoluna başvurulmasından sonra dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulunda bulunduğu sırada, ByLock sistemine dahil olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve sanığın kullandığı belirtilen iki ayrı User-ID numarasına ve diğer kullanım detaylarına ilişkin ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 27.03.2018 tarihli ve 2018/41950 muhabere sayılı yazısı ekinde, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 26.07.2018 tarihli ve 2017/1434 sayılı yazısıyla dosyaya sunulduğu,
Söz konusu tutanakların incelenmesinde, gerçek kullanıcısı sanık ... olduğu tespit edilen;
- İlk tutanakta;
a) "... ID"yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında sanık ..."e yer verildikten sonra "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID"nin “...”, kullanıcı adının “aydin07”, şifresinin “ayhan07”, adının “aydin07”, son online (sisteme giriş) tarihinin: “13.11.2014, 11:21:40” olduğu,
b) "Abone Tespit Kayıtları" başlığı altında; tespit edilen GSM numarasının sanıkta ele geçirilen telefona takılı SIM karta ait GSM numarası olan ..., tespit edilebilen ilk log tarihinin "08.11.2014" olduğu,
c) "... ID"ye bağlı istatistik" başlığı altında; yazışma/mail durumu “Aktif/Pasif”, gelen mail sayısı "Veri: 8", giriş sayısı “Log: 44”, alınan mail sayısı: “Log: 33”, alınan mesaj sayısı “Log: 7”, gönderilen mesaj sayısı “Log: 9” şeklinde olduğu,
d) "... ID"yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında, "..." ID"yi dört kullanıcının eklediği, "... ID"nin Eklediklerine Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında ise, bu ID"nin aynı dört kullanıcıyı eklediği,
e) "... ID"ye bağlı Kişi Listesi" başlığı altında bir kişinin tespit edildiği,
f) “... ID"nin Arama Kayıtları” başlığı altında iki farklı kişiyle toplam sekiz kez kurulan ya da kurulmaya çalışılan arama kaydının tespit edildiği,
g) "... ID"ye Bağlı IP Log Tablosu" başlığı altında, toplam 44 Login hareketinin bulunduğu, bunların 08.11.2014 - 13.11.2014 tarihleri arasında olduğu, "... ID"ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında 112 Log hareketinin bulunduğu,
İkinci tutanakta da;
a) "... ID"yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında sanık ..."e yer verildikten sonra "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID"nin “...”, kullanıcı adının “aydin21”, şifresinin “aydin.07”, son online (sisteme giriş) tarihinin: “19.02.2016, 09:44:13” olduğu,
b) "Abone Tespit Kayıtları" başlığı altında; tespit edilen GSM numarasının sanıkta ele geçirilen telefona takılı SIM karta ait GSM numarası olan ..., tespit edilebilen ilk log tarihinin "31.03.2015" olduğu,
c) "... ID"ye bağlı istatistik" başlığı altında; yazışma/mail durumu “Aktif/Aktif”, gönderilen mail sayısı "Veri: 6, Log: 19", toplam mail sayısı “Veri: 393”, gelen arama sayısı “Veri:11”, giriş sayısı “Log: 741”, alınan mail sayısı: “Veri: 63, Log: 242”, gönderilen toplam mail sayısı “Veri: 7”, giden arama sayısı “Veri:8, Log:2”, eklediği arkadaş sayısı “Log:1”, alınan mesaj sayısı “Veri: 401, Log: 609”, okunan mail sayısı “Log: 358”, toplam alınan mail sayısı “Veri: 386”, alınan dosya sayısı “Log: 16”, sildiği arkadaş sayısı “Log: 8”, gönderilen mesaj sayısı “Veri: 283, Log: 776”, silinen mail sayısı “Log: 3” şeklinde olduğu,
d) "... ID"yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında, "..." ID"yi sekiz kullanıcının eklediği, bu kullanıcılardan birisinin "..." numaralı ID"ye "ayhan" ismini verdiği, "... ID"nin Eklediklerine Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında ise, "..." ID"nin üçüne çeşitli adlar vermek suretiyle yedi kullanıcıyı eklediği,
e) "... ID"nin Katıldığı Gruplar ve Grupların Kişi Listesi" başlığı altında, "..." ID numaralı kullanıcının, "27524" ve “421918” ID numaralı kullanıcıların kurduğu iki gruba dahil olduğu,
f) “... ID"ye Bağlı Kişi Listesi” başlığı altında, 18 ByLock kullanıcısının bulunduğu,
g) “... ID"ye Bağlı Mail Listesi” başlığı altında, 9 ByLock kullanıcısının bulunduğu,
h) “Önem Arz Eden Yazışmalar ve Mailler” başlığı altında, bu ID numarası tarafından ya da bu ID"ye başka kullanıcılar tarafından gönderilip çözümlenebilen toplam 25 yazışma içeriğinin bulunduğu,
ı) “... ID"ye Bağlı Yazışmalar” başlığı altında, bu ID kullanıcısının 15 farklı kişiyle yaptığı ve içeriği çözümlenebilen 117 mesaj içeriğinin bulunduğu,
i) “... ID"ye Bağlı Mailler” başlığı altında, toplam 6 kişi ile alınıp gönderilen ve bir kısmının içeriği çözümlenebilen toplam 34 mailin bulunduğu,
j) “... ID"nin arama kayıtları” başlığı altında, farklı kullanıcılarla kurulan ya da kurulmaya çalışılan toplam 19 arama kaydının bulunduğu,
k) "... ID"ye Bağlı IP Log Tablosu" başlığı altında, toplam 741 Login hareketinin bulunduğu, bunların 31.03.2015 - 19.02.2016 tarihleri arasında olduğu, "... ID"ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında 3261 Log hareketinin bulunduğu, bunların da 31.03.2015 - 19.02.2016 tarihleri arasında olduğu,
Sanığın kullandığı belirtilen bu User-ID numarasıyla soruşturma aşamasında Babadağ Kaymakamlığı İlçe Ohal Bürosunca Sarayköy Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen 20.09.2016 havale tarihli üst yazı ekindeki sanığa ait olduğu tespit edilen ByLock User-ID numarasının aynı olduğu, anlaşılmaktadır.” şeklinde tespitte bulunmuştur.
Güzel, 16. Ceza Dairesi ne diyor, bu belgeyi getir (ByLock tespit ve değerlendirme raporu ve ekleri), CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerini sor ve buna göre karar ver diyor. Peki Ceza Genel Kurulu ne yapıyor? Dosya kendi önüne geldiğinde, dosyada bulunmayan ByLock tespit ve değerlendirme raporunu gerekçesine esas alıyor.
Yargıtay tarafından gerçekleştirilen temyiz denetimi CMK’nın 217. maddesi gereğince duruşmada tartışılan ve hükme esas alınan delillere münhasıran olacaktır. Sonradan dosyaya ibraz edilen deliller suçun sübutu ve vasfı bakımından hükmün esasını etkileyecek nitelikte ise eksik soruşturma nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
Dosyada bulunmayan ByLock tespit ve değerlendirme raporu; adil yargılamanın ana unsuru olan “silahların eşitliği ilkesi” ve bu ilkeyi tamamlayan “çekişmeli yargılama ilkesi” gereğince “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” konusunda yargılama süjeleri olan sanık ve müdafiinin Ceza Muhakemeleri Kanunu gereğince bu delile karşı diyeceklerinin ve savunmalarının sorulmadan kabul edilmesi savunma hakkının açıkça sınırlandırılmasıdır.
Ceza Genel Kurulu bu dosyayı incelediğinde dosyada sadece yine kendi kararında belirttiği gibi “İçişleri Bakanlığınca Denizli Valiliğine sunulan 26.08.2016 tarihli yazıda, 23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile milli güvenliğe yönelik tehditlerin önlenmesi kapsamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı personele ilişkin bilgilerin gönderildiği, bu yazı ekindeki “FETÖ/PDY Örgütü Tarafından Kullanıldığı Tespit Edilen ByLock Kullanıcılarına Ait Liste” başlıklı belgede, sanığın “Kırmızı” ibaresiyle kodlandığı ve üst aramasında ele geçirilen telefonuna takılı SIM karta ait cep telefonu numarasıyla aynı olan numara ve “...” User-ID numarası (kullanıcı kimlik numarası) üzerinden ByLock programını kullandığının tespit edildiği” şeklindeki bilgileri içeren belge delil değil, emaredir. Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından teyidi gerekli olan emare niteliğinde ve hatta burada istihbari bilgi niteliğinde olan bir belgeyi (Kırmızı ByLock) hükme esas almıştır.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi önüne gelen kararlarda şunu görmüştür; oradaki telefon numarasının görünen kişiler dışında kişilerin kullandığını, orada yazan ID numarasının sanığın yakın akrabaları tarafından kullanılan bir ID numarası olabileceği gerçeğiyle karşı karşı kalmıştır.
Nitekim; Dairemizce incelenen 2017/4253 Esas sayılı dosyada istinaf ve ilk derece mahkemesince sanık ... adına kayıtlı GSM hattından ByLock kullandığı iddia edilmiş ise de temyiz aşamasında dosyaya gelen ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre Dairemizce incelenen 2017/3906 Esas sayılı dosya sanığın eşi ... tarafından kullanıldığı tespit edilmiş ve bu husus bozma nedeni yapılmıştır. Adli hataların önüne geçilmesi, mahkumiyetlerin hukuka uygun elde edilen kesin delillere dayandırılması bakımından ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının (Delil) dosya içine konulup, tartışılıp karar verilmesi gerekmektedir.
Dairemizin yaptığı tek şey esas itibariyle ana kararında belirttiği gibi sanığın “ByLock’u kullandığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı” kriterinin tespit edilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde ByLock’cu olmayan bir kişinin veya suçu üstlenen bir kişinin cezalandırılması yoluna gidilir ve maddi gerçekten uzaklaşılır.
Ceza Genel Kurulu kararın devamında; ”ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının, failin farklı savunmaları karşısında ByLock sistemine dahil olunup olunmadığı noktasında şüpheleri giderecek bir veri olduğu, bu bağlamda yargılama sürecinde ByLock programına ilişkin deliller kendisine ve müdafisine anlatıldığında sanığın söz konusu telefonu veya GSM hattına ait SIM kartını kendisinin kullanmadığını ya da geçici süreyle bir başkasına verdiğini vb. ileri sürmesi hâlinde Özel Dairenin bozma ilamında belirtilen hususların da araştırılmasının gerekebileceği, ancak elde edilen deliller ve mevcut savunmaya göre, bu tutanak ile CGNAT sorgu kayıtlarının getirtilmesi hususunda sözü edilen araştırmanın sonuca etkili olmadığı, diğer yandan, belgenin ilk derece yargılaması ya da istinaf kanun yolu yolu incelemesinde dosyaya konulması ve ilgili yargı makamlarınca sanığa okunup sanık ve müdafisine diyecekleri sorulmadan hükme esas alınması durumunda bu usule aykırılık bozma nedeni olabileceği hâlde, somut olayda ilk derece yargılaması ve istinaf kanun yolu incelemesinden sonra dosyaya giren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı her iki yargı makamınca kurulan hükümlere esas alınmadığından, belgenin sanığa okunarak sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulmamasının silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile CMK"nın 217. maddesine aykırılık oluşturmadığı, dolayısıyla bozma ilamına konu hususların araştırılması veya sonradan dosyaya konulan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının sanığa okunup sanık ve müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasının, uluslar arası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlâline yol açabileceği” şeklindeki gerekçeye baktığımızda ByLock delilin esası, kapsamı, delil kabul edilme nedeninin anlaşılamadığı ve dolayısıyla CMK 217. maddenin yanlış yorumlandığı,
Neden;
Yerel mahkeme gerekçesinde ByLock’u delil olarak esas almıştır. Ancak burada esas alınan belge ByLock sorgu tutanağıdır (Excel çıktısı) ve bu sorgu tutanağı teyide muhtaç bir emaredir. Delil olan, sonradan Ceza Genel Kurulu inceleme
aşamasında dosyaya gelen ByLock tespit ve değerlendirme raporudur.
Genel Kurul, kararında eğer ByLock tespit ve değerlendirme raporu yerel mahkeme aşamasında veya istinaf aşamasında dosyaya konulması ve ilgili makamlarca sanığa okunup sanığa diyecekleri sorulmadan hükme esas alınması durumunda bu usule aykırılık olabilir. Ancak somut olayda ilk derece yargılaması ve istinaf kanun yolu incelemesinden sonra dosyaya giren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı her iki yargı makamınca kurulan hükümlere esas alınmadığından, belgenin sanığa okunarak sanık ve müdafiisinden diyeceklerinin sorulmamasının silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile CMK"nın 217. maddesine aykırılık oluşturmadığı, dolayısıyla bozma ilamına konu hususların araştırılması veya sonradan dosyaya konulan ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının sanığa okunup sanık ve müdafiisinden diyeceklerinin sorulması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasının, uluslar arası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlâline yol açabileceği tezini ileri sürüyor.
Sondan başlayalım; “makul sürede yargılama hakkının ihlal edileceği” iddiasını değerlendirildiğinde;
Ana kural;
Yargılamanın makul sürede bitirilmesi ilkesi sanığın lehine konulmuş bir adil yargılama prensibidir, amacına aykırı biçimde aleyhe yorumlanamaz. Ceza Genel Kurulu kararında bunu aleyhe yorumlayarak temel kurala aykırı karar vermiştir. Şöyle ki;
Delillerin ibrazının, eksik olan delillerin tamamlanması davayı uzatmak amacıyla yapılıp yapılmadığı, makul sürede davanın sonuçlandırılması ilkesi, Dairemiz 2015/4672 sayılı kararında tartışma konusu yapılmıştır. "...Gerekçe olarak gösterilen “davanın makul sürede bitirilmesi” ilkesi, sanığın lehine konulmuş bir adil yargılama prensibi çıkması ve AİHS’nin savunmaya sağladığı en temel haklardan olan “tüm önemli olgu ve hukuksal sorunları yeterli biçimde açıklayabilme ve bu konuda delil ileri sürebilme”, “kararların gerekçeli olması”, “silahların eşitliği” kurallarını ortadan kaldıramaz. Ancak “gerçek adalet” makul sürede sağlanmalıdır, gerçek adaleti sağlamayan ancak makul sürede tamamlanan bir yargılama gerek kanunların gerekse AİHS’nin 6. maddesinin bir amacı olamaz. Kaldı ki makul sürenin değerlendirilmesinde, “olayın kapsamı ve güçlükleri”, “yargılamayı yürüten makam ve yargı organının tutumu”, “yargılananlar açısından yargılamanın sona ermesinin önemi” gibi ölçütler göz önünde bulundurulmaktadır.” Gerekçesiyle, lehe hükmün amacına aykırı biçimde aleyhe yorumlanamayacağına işaret edilmiştir.
Ceza Genel Kurulunun kararında; “... ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı her iki yargı makamınca kurulan hükümlere esas alınmadığından, belgenin sanığa okunarak sanık ve müdafiisinden diyeceklerinin sorulmamasının silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ile CMK"nın 217. maddesine aykırılık oluşturmadığı, ...” tespitine gelince;
Her iki mahkeme de ByLock’u delil olarak kabul ediyor. Yargıtay 16. Ceza
Dairesi de diyor ki, sizin ByLock delili olarak kabul ettiğiniz ByLock sorgu tutanağı kişinin ByLock kullandığına ilişkin bir emaredir. Bu emarenin doğrulanması için öncelikle ByLock tespit ve değerlendirme raporu (ByLock kullanıcısının ad soyad, T.C. kimlik numarası, ID, şifresi ve gruba kayıtlı kişilerin ve zaman zaman görüşme içerikleri bulunan rapor) getirilmesi gerekir. Eğer mahkemeler kişinin ByLock kullandığını kabul etmeyip kararlarına gerekçe yapmasaydı, Ceza Genel Kurulunun söylediği doğru olurdu. Oysa ki somut dosyada ByLock sorgu tutanağı kişinin ByLock kullandığına esas alınmıştır. Ceza Genel Kurulu da kararında “Mevcut delillere göre sanığın FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulan ByLock iletişim sistemine dahil olduğunun anlaşılmasının” şeklindeki tespit ve kabulünün ise denetimden önce dosyada bulunmayan, denetimden sonra dosyaya gelen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ayrıntılarıyla yer vererek kabul ettiği tespit edilmiştir. Oysa ki bu delil hiçbir şekilde sanığa okunup kendisinin ve müdafiinin söyleyecekleri sorulmadan kabul edilemeyeceği 217. maddenin açık amir hükmüdür. Yani kısaca; yerel mahkeme ve istinaf mahkemesi ByLock sorgu tutanağını delil olarak kabul etmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da inceleme sırasında dosyaya gelen ByLock tespit ve değerlendirme raporunu esas almıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu hukuki denetimle görevlidir. Kararında sonradan dosyaya giren belgeler önceki yargıyı doğruluyor, sonuç doğruysa usule uymasam da olur sonucu çıkarılabilecek şekilde bir uygulamaya yol açıyor. Oysa ki ünlü Alman hukukçu Rudolf von Jhering’in belirttiği gibi “Şekil keyfiliğin can düşmanı, hürriyetin ikiz kardeşidir” usul kurallarına uymadan savunma hakları kısıtlanarak ulaşılan sonuçlar sağlıklı ve adil değildir.
Sanığın cep telefonunun incelenmesinde ByLock kırıntısı ve Eagle kırıntısının bulunması olayına gelince;
Eagle isimli iletişim programı münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütünce kullanılan bir program olduğuna dair Dairemizin bugüne kadar bir kabulü olmamıştır. Oysa ByLock iletişim sistemi FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından kullanıldığı ve örgütsel haberleşmeyi sağlayan iletişim sistemi olduğu Dairemizce kabul edilmiştir.
ByLock’un FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşmeyi sağlamak amacıyla örgütsel amaçlı kullandığı bir iletişim sistemi olduğu kabulü yapılan ana kararımızda ve çok sayıda Dairemiz kararında açıkça belirttiğimiz gibi “Kural olarak ByLock indirme yeterli değil. ByLock programını indirme, kurulma ve kullanma kriterlerinin tespiti halinde örgütsel amaçla gizli haberleşmeyi sağlamak amacıyla kullandığı kabul edilmektedir. ByLock programını indirmek, mesajlaşmak için yeterli değildir, kurul ve kullanım gereklidir.” ve hatta kararlarımızda ByLock indirmek suç değildir dememizin sebebi nedir?
Avrupa Konseyinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kullandığı iletişim sistemleri konusunda Dairemiz başkan ve üyeleri tarafından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi birimlerinde yapılan bir toplantıda Avrupa Konseyi Siber Suçlar Daire Başkanlığının heyetimize sorduğu soruda; bilgisayarını açarak ve “ByLock download“ yazarak çıkan görüntüyü slayta yansıtarak “Bakın tüm ekran ByLock download indirme siteleriyle dolu. Bugün bile bunu indirebilirsiniz. Nasıl suç
sayabiliyorsunuz bunu?” sorusuna cevabın “Peki kullanabilir misiniz?” dememiz üzerine, “Hayır kullanamam”, biz de cevaben kendisine “İşte biz de kararlarımızda ByLock indirme suç değildir, telefonda kalıntı olması ByLock kullandığının delili değildir, emaresidir. ByLock kullandığını kabul etmemiz için “KURULUM VE KULLANIM GEREKLİDİR” kullanım için de kişiyi ID’si ve şifresi olması gerekmektedir. ID ve şifre olmadan elektronik kapıdan içeri giremezsiniz.” şeklinde cevaplamamız üzerine, “Evet doğru söylüyorsunuz” şeklinde diyalog sona ermiştir. Şimdi eğer biz ByLock için kabul ettiğimiz kriterlerden vazgeçip ByLock veya Eagle indirmeyi veya telefonda kalıntı olmasını başlı başına delil olarak kabul edersek uluslararası alanda bize yöneltilen ByLock bir iletişim sistemidir, herkes kullanır tuzağına düşmüş oluruz. Ceza Genel Kurulunun bu kararının en büyük tehlikesi budur.
Dosyadaki ByLock dışındaki delillere baktığımızda ki Ceza Genel Kurulunun kabulü esas alınmıştır. Buna göre; "Sanığın Türkiye’de faaliyet gösteren bankalarda hesabının bulunup bulunmadığına dair yapılan araştırma sonucunda, İş Bankası, Halk Bankası, VakıfBank, Asya Katılım Bankası A. Ş. (BankAsya) bulunduğu,
Mevcut delillere göre sanığın FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulan ByLock iletişim sistemine dahil olduğunun anlaşılmasının yanı sıra, örgüt liderinin Bank Asya"ya para aktarımı yönündeki talimatıyla uyumlu tarih ve biçimlerde bu bankada 100 TL"lik katılım hesabı açtırması, 1772 TL"lik döviz alımı yapması ve mevcut hesapları üzerinden yaptığı işlemlerini sürdürerek örgüt liderinin emri doğrultusunda hareket etmesi ...." bu durum Dairemizce değerlendirilmiş ve belli ölçüde mutat kullanım dışına çıkıldığının belirleyici bir şekilde tespit edilemediği için bu dosyada belirleyici delil olarak ByLock tespit ve değerlendirme raporu gerekli olduğu sonucuna ulaşılması nedeniyle bu karar verilmiştir.
Yine, Ceza Genel Kurulu kararında “CMK"nın 288 ve 294. maddeleri uyarınca Yargıtayın temyiz incelemesinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olup, ancak maddi olguya ilişkin gerekçenin akla, mantığa, bilime ve ulaşılan tecrübelere aykırı veya dosya kapsamıyla uyumsuz olması hâlinde maddi olgu yönünden bozma kararı verilebileceğinden, bu koşullar içerisinde, temyiz incelemesi sırasında maddi olgudaki sübut nedeniyle bozma kararı verilerek sürecin yeniden başlatılması usul ve yasaya aykırı olacaktır. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.“ şeklindeki gerekçesine gelince;
Gerekçede yer alan “Ancak maddi olguya ilişkin gerekçenin akla, mantığa, bilime ve ulaşılan tecrübelere aykırı veya dosya kapsamıyla uyumsuz olması hâlinde maddi olgu yönünden bozma kararı verilebileceğinden” şeklindeki düşüncenin dayandığı temel argüman ve gerekçelerin doğru olmadığı, zira ByLock sorgu tutanağı (emare) ile ByLock tespit ve değerlendirme raporu (delil) arasındaki teknik farklılığın anlaşılamaması ve zayıf olan Bank Asya ile ilgili tespitler dolayısıyla kişinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün iletişim programı olan ByLock kullandığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak, teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı kriteri gereğince belirleyici delil olan “ByLock tespit ve değerlendirme raporu”nun getirtilip sanığa okunup, diyecekleri
sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerektiği gerekçesini içeren 16. Ceza Dairesi kararının doğru olduğu, Ceza Genel Kurulunun ulaştığı sonucun mevcut dosya kapsamıyla ve maddi olguyla örtüşmemesi ve Ceza Muhakemeleri Kanunun 271/2. maddesi gereğince itirazı kabul eden merciin bu konuda karar vermesi zorunlu olduğu ve dosyanın öncelikle Ceza Genel Kuruluna iade edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, yargılama sonunda Ceza Genel Kurulu denetimi sırasında dosyaya gelen ByLock tespit ve değerlendirme raporunun CMK 217. maddesi gereğince duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair eksik araştırmaya dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması adil yargılamanın ana unsuru olan “silahların eşitliği ilkesi” ve bu ilkeyi tamamlayan “çekişmeli yargılama ilkesi” gereğince “kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi” konusunda yargılama süjeleri olan sanık ve müdafiinin Ceza Muhakemeleri Kanunu gereğince bu delile karşı diyeceklerinin ve savunmalarının sorulmadan kabul edilmesi savunma hakkının açıkça sınırlandırılmasıdır. Savunma hakkının kısıtlanması ve eksik inceleme sonucu sanığın mahkumiyetine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesinde olduğumuz için çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.