MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
HÜKÜM : Mahkumiyet, beraat

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü;
1) Sanık ... hakkında sanık ..."yu katılan ..."yı silahtan sayılan tüfekle kasten yaralama suçuna azmettirme suçundan verilen beraat kararının, sanık ... hakkında müşteki ..."ya karşı hakaret, yaralama suçlarından verilen mahkumiyet kararları ile müşteki ..."ya karşı tehdit ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet etmek suçundan verilen beraat kararlarının, sanık ... hakkında müşteki ..."ya karşı hakaret ve yaralama suçları ile 6136 sayılı Yasaya muhalefet etmek suçundan verilen mahkumiyet kararları ile müşteki ..."ya karşı tehdit suçundan verilen beraat kararının yapılan temyiz incelemesinde:
Sanıklar ... ve ... hakkında verilen hapis cezaları ile ilgili olmak üzere, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 E. - 2015/85 K., sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK"nin 53. maddesindeki bazı hükümler iptal edilmiş ise de, bu husus infaz aşamasında dikkate alınabileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, gösterilen gerekçeye ve uygulamaya göre sanık ..., katılan sanık ... ve müdafii ile o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
2) Sanık ... hakkında müşteki ... ve katılan ..."yı silah ile kasten yaralama suçu nedeniyle verilen mahkumiyet hükümlerinin yapılan temyiz incelemesinde:
Olay tarihinde müşteki ... ile katılan ..."nın sanık ... ile babası olan ..."in ortakları olan tanık ... ile birlikte çalıştırdıkları iş yerine alkollü şekilde ve bağrışarak geldikleri, para istedikleri, bu sırada ..."in durumdan rahatsız olduğunu belirtip... ile ..."in dükkandan dışarı çıkmasını istediği, araya giren ..."in ... ile ..."i dışarı çıkardığı, aradan kısa bir süre geçtikten sonra ... ile ..."in dükkana tekrar geldikleri, hakaret ettikleri ve... ile kavgaya tutuştukları, bu esnada sanık ..."in..."i bıçakla kasten yaraladığı, bunun üzerine sanık ..."in tüfekle bir el ..."e, bir el ..."e, bir el de havaya ateş ettikten sonra kendi isteğiyle olay yerinden ayrılıp tüfeği ilerideki boş bir alana attığı anlaşılmaktadır.
Sanık ..."in daha önceden arasında öldürmeyi gerektirecek nitelikte ve şiddette husumet bulunmayan müşteki ... ile katılan ..."e karşı, engel herhangi bir durum olmadığı halde, yakın mesafeden tüfekle ateş etmesine rağmen müşteki ve katılanın boğaz ve kafa bölgesini hedef almaması, sanığın yanında kaç adet fişek bulunduğu bilinmemekle birlikte tüfeğinde bulunan ve havaya sıktığı üçüncü mermiyi yaralı ve savunmasız durumdaki müşteki veya katılandan herhangi birine sıkma imkan ve ihtimali bulunmasına rağmen bunu yapmaması ya da elinde bulunan tüfeğin demir aksamıyla yaralı durumda bulunan müşteki veya katılanın kafa bölgesine vurarak onlardan herhangi birini öldürmek için herhangi bir çaba sarf etmeden olay yerinden kaçması hep birlikte değerlendirildiğinde, sanığın aktif olarak gerçekleştirdiği eylemleri ile pasif olarak ve kendi iradesiyle gerçekleştirmediği eylemlerinden dış dünyaya yansıyan kastının öldürmek değil, yaralamak olduğunun anlaşılması karşısında tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
a) Sanık ..."nun Cumhuriyet savcısı huzurunda alınan 03.02.2010 tarihli ifadesi ile tanık ..."ın 11.02.2010 tarihli kolluk ifadesi, ..."nun 21.04.2010 tarihli Cumhuriyet savcısı huzurunda alınan ifade içeriklerinden, müşteki ve katılanın alkollü bir şekilde dükkana gelerek gürültü yapıp sebepsiz yere para istemeleri üzerine tartışma çıktığı, müşteki..."in sanık ..."in babası olan ..."i bıçakla yaralaması üzerine sanık ..."in tüfekle birer el ateş ederek müşteki ...ile katılan ..."i yaralaması şeklinde gelişen olayda, sanık ... hakkında haksız tahrik hükümleri uygulanırken, müşteki ve katılandan gelen hareketlerin haksızlık boyutlarının içeriği dikkate alınarak sanık hakkında haksız tahrik indirim oranının asgari seviyeden uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
b) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK"nin 53. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafii ile katılan ... ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 6723 sayılı Kanunun 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.03.2017 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun bir çok kararında belirtildiği üzere, failin iç dünyasını ilgilendiren kast, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir. Öldürme kastının varlığı ise;
a-) Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı,
b-) Olayda kullanılan vasıtanın öldürmeye elverişli olup olmadığı,
c-) Mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti,
d-) Darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı,
e-) Failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği,
f-) Olay sonrası mağdura yönelik davranışları, başka bir anlatımla olayın kendine özgü tüm özellikleri dikkate alınarak saptanmalıdır” şeklinde belirtildiği.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; olay tarihinde müşteki ... ile katılan ..."nın sanık ... ile babası olan..."in ortakları olan tanık ... ile birlikte çalıştırdıkları iş yerine alkollü şekilde ve bağrışarak geldikleri, para istedikleri, bu sırada ..."in durumdan rahatsız
olduğunu belirtip ... ile ..."in dükkandan dışarı çıkmasını istediği, araya giren ..."in ... ile ..."i dışarı çıkardığı, aradan kısa bir süre geçtikten sonra ... ile..."in dükkana tekrar geldikleri, hakaret ettikleri ve ... ile kavgaya tutuştukları, bu esnada sanık ..."in ..."i bıçakla kasten yaraladığı, bunun üzerine ..."in oğlu olan sanık ..."in dükkanın depo kısmından öldürmeye elverişli, pompalı, 12 kalibrelik av tüfeğini alıp getirerek iki metrelik mesafeden hedef gözeterek bir el..."e ateş ettiği ve ..."i ""batın sol alt kadrandan 15-20 cm. doku kaybı oluşturacak, batın içi organları görünür hale getirecek mide ve bağırsakta multipil perforasyonlara neden olacak"" şekilde yaraladığı, bu yaralanmanın neticesinde katılan ..."in hayati tehlike geçirdiği ve kalın bağırsakta işlevde sürekli zayıflama oluştuğunun Adli Tıp raporuyla sabit olduğu, yine ..."e aynı pompalı tüfek ile aynı mesafeden ateş etmesi neticesinde ..."in de kalça bölgesinden alınan kati rapora göre hayati tehlikeye sebebiyet verecek şekilde iç organ yaralanmasına sebep olduğu olayda;
Olaydan önce taraflar arasında tartışma olması, kullanılan silahın öldürmeye elverişli olması, sanığın pompalı tüfek ile çok yakın denebilecek bir mesafeden (iki metre) müşteki ve katılanın hayati bölgelerini hedef alarak atışını gerçekleştirmesi, müşteki ve katılandaki yaraların yerleri, özellikle katılan ..."te ki yaralanmanın ağırlığı dikkate alındığında, 16.06.2011 tarihli duruşmada kalabalık olunca olay yerinden uzaklaştığını ifade eden sanığın, müşteki ... ile katılan ..."e yönelen eyleminin bir bütün olarak “tahrik altında kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunu” oluşturduğundan, bu suçtan cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde suçun vasfında yanılgıya düşülerek kasten yaralama suçundan cezalandırılmasına ilişkin çoğunluk görüşüne iştirak etmemekteyiz.