Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2017/273 Esas 2017/6218 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/273
Karar No : 2017/6218

Davacı :
Vekili :

Davalılar : 1-
Vekilleri
2-
Vekili :

Davanın Özeti: ile arasında imzalanan "Kapsamında İlaç Bulunan Gönderilerin Taşınmasına İlişkin Protokol"ün; Kurum'un internet sitesinde yayımlanmadığı gibi ihtarname ile talep edilmesine rağmen kendilerine sunulmadığı, davalı Kurum ile Türk Eczacıları Birliği (TEB) arasında imzalanan Protokole uygun olarak eczacıların Kurum kapsamındaki kişilerin ilaçlarını karşıladığı, anılan Protokol ile Kurum'un ...' ne yurt dışından ilaç teminine ilişkin herhangi bir yetki verilmediği, ilacın hastaya eczanede verilmesinin yasal bir zorunluluk ve temel sağlık kuralı olduğu, Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmeliğin 20. maddesinin 7. fıkrasında eczanelerdeki her türlü ilacın uygun ısı ve nem koşullarında muhafaza edilerek hastalara verilmesinin zorunlu hale getirildiği, özellikle soğukta muhafazası gereken ilaçların kargo ile gönderilmesi halinde eczanelerde sağlanan bu koşulların sağlanamayacağı, soğuk zincir ortamı sağlanmadan kargo ile ilaç sevkiyatı yapılmasının hukuka aykırı olduğu, ilacın posta yoluyla gönderilmesinin hastaların ilaçları nasıl kullanacağı, ne gibi riskler taşıdığı, nelere dikkat edilmesi gerektiği gibi bilgilerin eczacılar tarafından verilmesini engelleyeceği, bu durumun sağlık hakkından yararlanma hakkına aykırılık teşkil ettiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Davalı 'nın Savunmasının Özeti: Usul yönünden; dava konusu Protokol'ün tarafların serbest iradelerine dayalı olarak yapıldığı, sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlığın idari yargının görev alanına girmediği, davanın görev yönünden reddi gerektiği, dava konusu düzenleme ile davacı sendika üyeleri arasında doğrudan bir menfaat ilgisinin bulunmadığı, Protokol' ün ilaç taşıma- kargo hizmeti ile ilgili olup ilaç satışı ile ilgisinin bulunmadığı, dava konusu Protokolle taşınacak ilaçların serbest piyasa eczanelerinde satışı mümkün olmayan ilaçlar olduğu, bu nedenle davacı sendika üyelerinin mesleki faaliyet alanına girmediği, davacı sendika üyelerinin ilaç taşıma (kargo) hizmeti yetkilerinin bulunmadığı, esas yönünden; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 73. maddesi, 1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu'nun Ek-7. maddesi uyarınca ülkemizde ruhsatlı olmayan veya ruhsatlı olduğu halde çeşitli nedenlerle üretilemeyen veya ithalatı yapılamayan ilaçların yurtdışından teminin kendilerince sağlandığı, bu kapsamda anılan ilaçların yurt dışından temini Kurum tarafından yapıldıktan sonraki süreçte yurt içi transferi için kargo hizmetinin ...kargodan satın alındığı, dava konusu Protokol'ün kargo hizmetini düzenlediği ve ilaç temin ve satışına ilişkin bir protokol olmadığı, davacı tarafından 6197 sayılı Kanun ile ilgili belirtilen hususların da yurt içinde ruhsatlı olan ve eczanelerde ticaretine izin verilen ilaçlar için geçerli olduğu, Kurum ile TEB arasında ruhsatlı ve ticareti mümkün ilaçlar için Protokol imzalandığı, yurt içinde ruhsatlı olup hekimlerce reçete edilen ilaçların aynı usulle karşılanmasına devam edildiği, bu hususun dava konusu Protokol ile ilgisinin bulunmadığı, sağlık hakkını engelleyen bir husus bulunmadığı, Kurumun görev ve yetkileri kapsamında ilacın sigortalıya en kısa zamanda ve en ekonomik açıdan ulaşmasını sağlamaya yönelik kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda Kurumca yapılan bir hizmet alımı olduğu, 6197 sayılı Kanunda da eczacılığın görev tanımı içerisinde kargo hizmetinin bulunmadığı, gizlilik maddesi ve Protokol' ün ticari sır kapsamında olması nedeniyle davacıya iletilmediği savunulmaktadır.

Davalı ...'nın Savunmasının Özeti: Usul yönünden; dava konusu Protokol' ün idarenin tek taraflı irade beyanıyla oluşturduğu bir idari işlem niteliğinde olmadığı, özel hukuk hükümlerine göre Ticaret Kanunu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, davanın görev yönünden reddi gerektiği, esas yönünden; dava konusu Protokol ün kâr gütme amacıyla imzalandığı, ilaçların satışının yapılması gibi bir hususun söz konusu olmadığı, konusunun ilaçların kargo yoluyla taşınması olduğu, bu nedenle 1262 sayılı Kanun ile 6197 sayılı Kanuna aykırılık teşkil eden herhangi bir husus bulunmadığı, bu anlamda davacının Protokol ün iptalini istemekte menfaatinin bulunmadığı, Protokol çalışmalarında Avrupa ülkelerinde uygulanma zorunluluğu olan İlaçlar İçin İyi Dağıtım Uygulamaları Kılavuzu Taslağı’nın incelendiği, ülkemizde faaliyet gösteren ecza depoları ile ilaç taşımaya yönelik teknolojileri geliştiren firmalar ile görüşüldüğü, kendilerinin ilacın yurt dışından satın alınması ile ilgili herhangi bir yetkilerinin bulunmadığı, dava konusu Protokol'de hukuka aykırı bir yön bulunmadığı savunulmaktadır.

Tetkik Hakiminin Düşüncesi : Üyelerini serbest eczacılık yapanların oluşturduğu 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununa ekli (1) sayılı cetvelde belirlenen 17 nolu Sağlık ve Sosyal Hizmetler iş kolunda faaliyet gösteren davacının, faaliyette bulunduğu hizmet iş kolu ile bir bütün teşkil eden ilaçlara ilişkin düzenleme getirilen dava konusu Protokol'ün iptalini istemekte menfaatinin bulunduğu, işin esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 14/6. maddesi uyarınca dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Dava, ile ... arasında imzalanan "Kapsamında İlaç Bulunan Gönderilerin Taşınmasına İlişkin Protokol" ün istemiyle açılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin (a) bendinde, idari işlemler hakkında; yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar, iptal davaları olarak tanımlanmıştır.

İdarenin hukuka uygun davranmasını sağlayan en önemli denetim araçlarından olmakla birlikte, her idari işleme karşı herkes tarafından iptal davası açılmasının idari işlemlerde istikrarsızlığa neden olmaması ve idarenin işleyişinin bu yüzden olumsuz etkilenmemesi için, dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçüler içinde menfaat ilişkisi bulunmasını öngören yasa koyucu, iptal davaları için "menfaat ihlali"ni, subjektif ehliyet koşulu olarak getirmiştir.
İptal davasının içtihat ve doktrinde belirlenen hukuki nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek yanlı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen işlemlerin, ancak bu idari işlemle doğrudan meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilgisi kurulabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü zorunludur. Aksi halde, her idari işlemle dolaylı da olsa bir menfaat ilgisi kurulmak suretiyle dava açılmasını kabul etmek, dava konusu edilecek işlem ile dava açacak kişi arasında belli ölçüler içinde menfaat ilişkisi bulunması şartının ihlali sonucunu doğurur.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 73. maddesinin 1. fıkrasında; bu Kanuna göre sağlık hizmetleri, Kurum ile yurt içindeki veya yurt dışındaki sağlık hizmeti sunucuları arasında yapılan sözleşmeler yoluyla ve/veya bu Kanun hükümlerine uygun olarak genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sözleşmesiz sağlık hizmeti sunucularından satın aldıkları sağlık hizmeti giderlerinin ödenmesi suretiyle sağlanacağı hükmü yer almaktadır.
1262 sayılı İspençiyari ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu'nun 4348 sayılı Kanunun 2. maddesiyle gelen Ek 7. maddesinde; "Tetkik veya tecrübe edilmek veya şahsi tedavide kullanılmak ve Sıhhat ve İçtimai Muavenet Vekaletince kabul edilecek miktarı aşmamak üzere ruhsatnameyi haiz olmıyan müstahzarlarla bunlardan ticarete çıkarılmamak şartiyle resmi müesseseler veya amme menfaatlerine hadim hayır cemiyetleri namına gelecek olanların dışardan memlekete ithaline Sıhhat Vekaletince müsaade edilebilir." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat kapsamında davalı tarafından, Kurumun sağlık yardımlarından yararlanan kişiler için gerekli görülen ve yurt içinde sağlanması mümkün olmayan ilaçların, yurt içinde bulunmadığı ve kullanılmasının zorunlu olduğunun Sağlık Bakanlığı tarafından onaylanarak ilaç teminine izin verildiği takdirde yurt dışından temin işlemleri yürütülmektedir.
Bu kapsamda Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından; ülkemizde ruhsatlandırılmamış ve/veya ruhsatlandırıldığı hâlde çeşitli sebeplerle piyasada bulunmayan beşeri tıbbi ürünlerin, hastalıkların teşhis ve tedavisinde kullanılmak üzere yurt dışından reçete bazında veya acil durumlarda toplu temini ile söz konusu ürünlerin bilimsel veriler doğrultusunda tıbbi, etik, hukukî ve akılcı kullanımını sağlamak ve bu süreçteki usûl ve esasları belirlemek amacıyla 22.04.2017 tarihinde güncellenen "Yurt Dışından İlaç Temini Ve Kullanımı Kılavuzu" hazırlanmıştır.
Dava konusu Protokol ile de nun sağlık yardımlarından yararlanan kişiler için ülkemizde ruhsatlı olmayan veya ruhsatlı olduğu halde çeşitli nedenlerle üretilemeyen veya ithalatı yapılamayan bu nedenle yurt dışından temin edilen ilaçların, temin edildikten sonra yurt içi transferini sağlamak üzere, kargo yoluyla taşınmasına ilişkin düzenlemeler yapıldığı, ilacın taşınmasında uyulacak kuralların belirlendiği, davalı ...'ye ilacın temini hususunda herhangi bir yetki verilmediği görülmektedir.
1262 sayılı Kanunun 1. maddesinin 1. fıkrasında; "Kodekste muharrer şekil ve formül haricinde ve fenni kaidelere muvafık muayyen ve sabit bir şekilde yapılacak amilinin ismiyle veya hususi bir nam altında ticarete çıkarılan tababette müstamel her nevi basit ve mürekkep devai tertiplere ispençiyari ve tıbbi müstahzarlar ismi verilir." tanımlaması yapılmış, 2. fıkrasında ise "Tabip reçetesiyle verilmesi meşrut olanlar ancak reçete mukabilinde ve diğerleri reçetesiz olarak münhasıran eczanelerle ecza ticarethanelerinde kanunu mahsusuna tevfikan satılır." hükmüne yer verilmiştir.
Bu anlamda davalı Kurum ile Türk Eczacıları Birliği (TEB) arasında 03.05.2017 tarihinde imzalanan Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol ile davalı Kurumun, birer sağlık hizmet sunucusu olan eczaneler ile sözleşme yapmak veya protokol yapmak suretiyle sağlık hizmeti satın aldığı ve kapsamında bulunan kişilerin sağlık hizmetlerinin karşılandığı, Protokol'ün (2) numaralı maddesinde belirtilen kişileri kapsamak üzere serbest eczanelerden temin edilecek ilaçlar ve provizyon sisteminde yer alan tıbbi malzemelerin teminine ilişkin olarak Kurum ile eczaneler arasında yapılacak sözleşmeler için uygulanacak usul ve esaslar ile karşılıklı hak ve yükümlülüklerin düzenlendiği görülmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Türk Eczacıları Birliği, Sağlık Bakanlığı ve ile protokoller imzalanarak bir kamu hizmeti olan yurtdışından ilaç tedarik hizmetlerinin sürdürüldüğü, 1262 sayılı Kanunun Ek-7. maddesinde ülkemizde ruhsatlı olmayan ilaçların yurt dışından ilaç temini konusunda eczanelere herhangi bir yetki verilmediği, eczanelerin yetkisinin yurt içinde ruhsatlı olup hekimlerce reçete edilen ilaçlara ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıca Türk Eczacıları Birliği tarafından ülkemizde ruhsatlı bulunmayan ilaca ihtiyacı olan hastaların reçetesini herhangi bir eczaneye vererek ilaç temin prosedürünü başlatabileceği, eczane tarafından reçetenin Türk Eczacıları Birliği'ne ulaştırılacağı, hastalar için eczanelerin irtibat noktası olacağı, hastanın reçetesinde eksiklik tespit edilmesi halinde hasta ile irtibata geçilerek gerekli eksikliklerin giderilmesi konusunda reçetenin eczaneye iade edileceği, reçete uygun hale geldikten sonra yurt dışından temin edilen ilacın, hastanın belirttiği adrese TEB tarafından kargo ile gönderileceği, bu aşamada eczaneye herhangi bir ilaç gönderimi yapılmayacağı, yapılan işlemler nedeniyle TEB tarafından eczanelere hizmet bedeli ödeneceği hususları kurala bağlanmıştır.
Yukarıya aktarılan hususlar ve dava konusu Protokol birlikte değerlendirildiğinde; davacı sendikanın üyelerini oluşturan eczacılara, davalı Kurum tarafından yurt dışından temin edilen ilaçların hastaya ulaşmasında herhangi bir yetki verilmediği, davalı Kurum tarafından reçete bazında yurt dışından temin edilen ilacın hastaya ulaşımının kargo yolu ile sağlandığı, bu şekilde temin edilen ilaçların eczaneler aracılığıyla hastaya ulaştırılmasına ilişkin bir uygulama bulunmadığı, bu anlamda eczanelerin yurt dışından temin edilen ilaçlar hususunda reçeteyi Birliğe ulaştırma haricinde rolü olmadığı görülmektedir.
Öte yandan dava konusu Protokol ile de yurt dışından temin edilen ilaçların yurt içine girdikten sonra kargo ile taşınmasına ilişkin usullerin belirlendiği, Protokol'ün herhangi bir şekilde ilacın ... tarafından teminini içermediği, eczanelerin çalışma alanlarına müdahale eder nitelikte düzenleme bulunmadığı, kaldı ki yukarıda da belirtildiği üzere yurt dışından ilaç temini konusunda dava konusu Protokol yürürlüğe girmeden önce de davalı Kurum tarafından eczanelere ilacın teslimi görevi verilmediği anlaşılmaktadır.
Bu nedenle davacının "Kapsamında İlaç Bulunan Gönderilerin Taşınmasına İlişkin Protokol"ün iptali istemiyle dava açmasında güncel bir menfaatinin ve dava açma ehliyetinin bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.


Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1-b maddesi uyarınca davanın EHLİYET yönünden REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan ...-TL. yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, dosyanın tekemmül etmediği göz önüne alındığında; kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL avukatlık ücretinin yarısı olan ...-TL'nin davacıdan alınarak davalı idarelere verilmesine, kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcı ile artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 01/11/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.



(X) KARŞI OY :

Dava, davacı tarafından ile arasında imzalanan "Kapsamında İlaç Bulunan Gönderilerin Taşınmasına İlişkin Protokol" ün iptali istemiyle açılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinin (a) fıkrasında, idari davaların idari işlemler hakkında yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacağı belirtildikten sonra; ilk inceleme konularının belirlendiği 14. maddenin 3/c bendinde dilekçenin ehliyet yönünden inceleneceği, 15. maddenin 1/b bendinde ise bu hususta kanuna aykırılık görülmesi halinde davanın reddedileceği hükme bağlanmıştır.
Söz konusu maddede yer alan ve iptal davasının sübjektif ehliyet koşulu olan "menfaat ihlali" doktrin ve içtihatlarda dava konusu işlemle davacı arasında kurulan kişisel, meşru, güncel bir menfaat ilişkisi olarak tanımlanmaktadır. Menfaatin kişisel ve meşru olması için hukuki bir durumdan ortaya çıkması gerekir. Sözü edilen menfaat ilişkisinin varlığı ve sınırları her olayda yargı yerince uyuşmazlığın niteliğine göre belirlenmektedir.
İdare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idari işlemlerin ancak bu idari işlemle meşru, kişisel ve güncel bir menfaat ilişkisi kurulabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceği açıktır.
Davacı, üyelerini serbest eczane eczacılığı yapanların oluşturduğu 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununa ekli (1) sayılı cetvelde belirlenen 17 nolu Sağlık ve Sosyal Hizmetler iş kolunda faaliyet gösteren tarafından, ilacın hastaya eczanede verilmesinin yasal bir zorunluluk ve temel sağlık kuralı olduğu, ilacın saklanması ve muhafazasına ilişkin riskler oluşabileceği iddialarıyla dava konusu protokolün iptali isteminde bulunulduğu ve dava konusu protokol ile davacı sendikanın faaliyette bulunduğu hizmet iş kolu ile bir bütün teşkil eden ilaçlara ilişkin düzenleme getirildiği görülmektedir.
Bu nedenle davacı Sendikanın, ülke çapında uygulama niteliğini haiz dava konusu Protokolün iptalini istemekte menfaatinin bulunduğu, işin esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği görüşüyle davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin çoğunluk kararına katılmıyoruz.