(...Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 22.10.1996 tarihli Tüplü Bayilik Sözleşmesi, 15.01.2003 tarihinde ise Otogaz Bayilik Sözleşmesi imzalandığı, davalının her iki sözleşmeye de aykırı davrandığını, durumun mahkeme aracılığıyla yapılan tespit işlemiyle de saptandığını, her iki sözleşmenin de feshedildiğini, davalının Tüplü Bayilik Sözleşmesi nedeniyle 195.315.170.750.-TL., Otogaz Bayilik Sözleşmesi uyarınca da 65.105.390.250.-TL. cezai şart ödemesi gerektiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 20.000.000.000.-TL. cezai şart alacağının fesih tarihi olan 12.06.2003 tarihinden itibaren reeskont faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasındaki sözleşmelerin matbu olarak düzenlenmiş olup, boş bırakılan kısımların sonradan davacı yanca müvekkilinin iradesine aykırı olarak doldurulduğundan, cezai şart istenemeyeceğini, 15.01.2003 tarihli sözleşmenin ise müvekkilince 08.04.2003 tarihinde feshedildiğini bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının cezai şart talebini 22.10.1996 tarihli sözleşmenin 27. ve 15.01.2003 tarihli  sözleşmenin 8. maddelerine dayandırdığı, inceleme ve değerlendirmenin bu hususlar gözetilerek yapıldığı, 22.10.1996 tarihli sözleşmenin 27. maddesindeki “150” rakamının HUMK.nun 298. maddesi anlamında çıkıntı niteliğinde olup, yanların onayını taşımadığı, bu nedenle davacının bu sözleşmenin 27. maddesindeki diğer koşullar gerçekleşse bile, cezai şart tutarının hesaplanmasının mümkün olmadığı, davacının bahse konu sözleşme nedeniyle cezai şart talebinin haklı nedenlere dayanmadığı, 15.01.2003 tarihli sözleşmenin ise davalı yanca, davacının gaz sevkiyatını kesmesi nedeniyle 08.04.2003 tarihinde feshedildiği, Karaman Sulh Hukuk Mahkemesi’nce delil tespit işleminin sözleşmenin yürürlükte olmadığı 05.06.2003 tarihinde yapıldığı, sözleşmenin yürürlükte olduğu süre içerisinde davalının başka firmalardan LPG temin ettiği hususunun davacı yanca iddia ve ispat edilemediği, davalının sözleşmeyi feshinin haklı nedenlere dayanıp dayanmadığı hususunun değerlendirilmesine gerek olmadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava, bayilik sözleşmesinden kaynaklanan tazminat isteğine ilişkindir. B.K.nun 106/son maddesi “Bu mehil zarfında borç ifa edilmemiş bulunduğu surette alacaklı her zaman onun ifasını talep ve teahhür sebebi ile zarar ve ziyan davası ikame eylemek hakkını haizdir; bir de akdin icrasından ve teahhürü sebebiyle zarar ve ziyan talebinden vazgeçtiğini derhal beyan ederek borcun ifa edilmemesinden mütevellit zarar ve ziyanı talep veya akdi feshedebilir” şeklindedir. Dosyaya sunulan 08.04.2003 tarihli davalı tarafından çekilen ihtar, feshi içermemektedir. Söz konusu ihtar davacı yana LPG vermesi yönünde mehil içeren bir ihtarnamedir. O halde davalının sözleşmeyi daha önce feshettiğinin kabulü doğru değildir. Bu durumda mahkemece davalının sözleşmeye aykırı davranıp davranmadığı ve davacının feshinin haklı olup olmadığı, yanlar arasındaki sözleşme hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek, varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir. Öte yandan açığa senet düzenlenmesi hukuk sistemimizde mümkün olup, sözleşmede boş bırakılan kısımların sonradan anlaşmaya aykırı doldurulduğunu iddia eden taraf bu iddiasını kesin delillerle kanıtlamakla yükümlüdür. Mahkemece bu yönlerin gözetilmemiş olması da isabetsizdir. ...” )

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda kısmen direnilmiştir. 

 TEMYİZ EDEN: Davacı vekili               

                                                               HUKUK GENEL KURULU KARARI               

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, bayilik sözleşmesinden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

Yerel Mahkemece; “…her iki yan yedindeki sözleşmelerin asılları ile aynı mahiyette imzalanmış emsal - nitelikteki sözleşmelerin taraflarca ibraz edilmekle incelendiği, HUMK’nun 298. maddesinde açıkça belirtildiği üzere, borç doğuran nitelikteki herhangi bir senet yahut sözleşme üzerinde mevcut çıkıntı, ayrıca onaylanmamış ise inkar halinde yok sayılması gerektiği, 22.10.1996 tarihli “tüplü” bayilik sözleşmesinin davacı yan yedindeki sözleşmenin isteme konu 27. maddesinin mahsus kısmına el yazısı ile ilave edilen (150) rakamı sözü edilen yasa maddesindeki ‘çıkıntı’ niteliğinde olup akid tarafların onayını taşımadığı, davalı tarafından ibraz edilen sözleşme metninde ise 27. maddenin mahsus kısmının boş bırakıldığı, davacı elinde mevcut sözleşme nüshasındaki söz konusu çıkıntının sözleşmenin imzasından sonra doldurulmuş olduğunun bir başka deyimle davalının bu sözleşmenin 27 maddesindeki diğer koşulların yanı sıra özellikle cezai şartın hesabına esas teşkil edecek ibarenin inkarına ilişen savunmasını ispatlamış bulunduğunun kabulü gerektiği…” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine Özel Daire"ce, yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçe ile bozulmuştur.

Yerel Mahkemece; “…tarafların sözleşmeyi bağıtlarken cezai şart kararlaştırmadıkları bilahare davacının ilgili haneyi doldurduğu ve bunun davalı tarafça sunulan imzası inkar edilmeyen sözleşme ile kesin delille kanıtlandığı, her ne kadar sözleşme bağıtlandığı anda, cezai şart bölümünü iptal etmeyerek, davalının basiretsiz davrandığı, ilgili hanenin doldurulmasının davacının inisiyatifine bırakıldığı düşünülebilirse de, aynı gerekçe davacı içinde geçerli olup, baştan beri cezai şart istemi varsa, bunun davalının yedindeki sözleşmenin nüshasına da yazması gerektiği, onun da basiretsiz davrandığı, öte yandan, davalı, yedindeki sözleşmenin cezai şartla ilgili boş bırakılan haneye herhangi bir rakam yazsa idi, bu durumda hangi sözleşmedeki rakama itibar edileceğinin anlaşılamayacağını, bu nedenlerle, tarafların sözleşmeyi bağıtladığı anda, cezai şartla ilgili bir düzenleme yapmamak sureti ile irade birliğine vardıkları ve bunun davalı tarafça kesin delille ispat edildiği…” gerekçeleriyle kısmen uyma kısmen direnme olarak adlandırılan karar verilmiştir.

 Hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, temyize konu kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu"nca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi).

Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda ise; bozma kararından önce yerel mahkemece,  HMUK’nun 298. maddesinde açıkça belirtildiği üzere, borç doğuran nitelikteki herhangi bir senet yahut sözleşme üzerinde mevcut çıkıntının ayrıca onaylanmamış ise, inkârı halinde yok sayılması gerektiği, 22.10.1996 tarihli “Anadolu Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi Bayilik Sözleşmesi”nin davacı yan yedindeki sözleşmenin isteme konu 27. maddesinin mahsus kısmına el yazısı ile ilave edilen (150) rakamı sözü edilen yasa maddesindeki “çıkıntı” niteliğinde olup akid tarafların onayını taşımadığı, gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş iken; bozma sonrası verilen ve kısmen uyulup, kısmen de direnildiği ifade edilen kararda ise, tarafların sözleşmeyi bağıtlarken cezai şart kararlaştırmadıkları, bilahare davacının ilgili haneyi doldurduğu ve bunun davalı tarafça sunulan imzası inkar edilmeyen sözleşme ile kesin delille kanıtlandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemenin açıkça bozmaya uyarak verdiği ve yine ayrıca kısmi direnme olarak adlandırdığı temyize konu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; bozmadan esinlenilerek ilk kararda tartışılıp, değerlendirilmemiş yeni gerekçeye dayalı, yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Hal böyle olunca; kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi, Hukuk Genel Kurulu’na değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçelerle, davacı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Yargıtay 19. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 22.02.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.