Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Silahlı terör örgütü yöneticisi olmak suçundan hakkında dava açılan sanık ile ilgili olarak, bir başka dosya sanığı olduğu anlaşılan ..."nın kollukta müdafi huzurunda verdiği ifadesinde sanığın bölge imamı olduğunu bildirmiş olmasına göre, sanığın yurt dışı giriş çıkış tarih ve kayıtları ile dosya kapsamı gözetilerek, ... adlı kişinin aşama beyanları, sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna dair ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu, varsa mesaj içerikleri dosyaya getirtilip istinaf aşamasından sonra dosyaya gelen ... ... adlı kişinin ByLock mesaj içerikleri de dikkate alınmak sureti ile tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın silahlı terör örgütü yöneticisi olup olmadığının belirlenmeye çalışılması gerekirken eksik araştırma sonucu silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü ile suç vasfında düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarı ve bozma nedeni gözetilerek tahliye talebinin reddine tutukluluk halinin devamına, CMK"nın 283 ve 307/4. maddeleri uyarınca sonuç ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 03.04.2018 tarihinde üye ..."ın bozmanın gerekçesi yönünden karşı oyu ve oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:
Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK"nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sayın çoğunluğun bozma düşüncesine bozmanın gerekçesi yönünden iştirak edilmemiştir.
Somut olayda dosya temyiz incelemesi için Bölge Adliye Mahkemesinden gelmektedir. Temyiz kanun yolunda Alman Yargıtay kararlarına göre mahkemenin kabulünün aksi yönde çok büyük bir olguyu işaret etmeyen yeni delillerin ikame edilemeyeceği yönünde bir kabul vardır. Türk Hukuk mevzuatında da bu hususun varlığının kabulü gereklidir. Zira CMK"nın 288 maddesine göre ""temyiz ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır"" hükmünü amirdir. Bu madde hükmüne göre mevzuatımızda da temyizde ancak hukuki denetim yapılacağı maddi vakıa incelemesi yapılamayacağı sonucu çıkmaktadır. Her ne kadar Alman Yargıtay uygulamalarında kabul edilen maddi vakıanın tüm deliller toplandıktan sonra kabulü gerekeceği noktasından maddi vakıanın tespiti yönünden eksik araştırma ve soruşturma noktasından hükümlerin bozulduğu anlaşılmakta ise de bu husus maddi vakıanın temyiz aşamasında tespitine yönelik bulunmayıp, tüm deliller toplandıktan sonra birlikte değerlendirilerek hüküm kurulması gereğine ilişkin hukuki denetimden kaynaklanmaktadır. Burada CMK"nın 207 maddesine aykırılıktan da söz edilmeyecektir. CMK"nın 207 maddesi bu kapsamda ancak maddi ve hukuki denetimin birlikte yapıldığı istinaf aşaması sonuna kadar resen değerlendirilmesi gereken bir hüküm olarak varlığını sürdürmektedir.
Gerek ilk derece ve gerekse Bölge Adliye Mahkemelerinde bu vakıanın hükme dayanak yapılıp yapılmayacağı hususunda tüm deliller toplandıktan sonra her türlü kuşkudan uzak tam bir vicdani kanı ile vakıanın kabulü gerekecektir. Eğer bu vakıa yeterli araştırma yapılmadan kabul edilmiş ise hükme dayanak yapılan bu vakıanın tespiti yönünden temyiz incelemesinde eksik araştırma ile hüküm kurulduğundan bahisle bozma kararı verilmesi sonucu itibariyle hukuki denetim içinde kabul edilmesi gerekir.
Buna karşın gerek ilk derece ve gerekse istinaf mahkemelerinin hükme dayanak yapmadığı vakıaların ispatlanması yönünden ortaya çıkan temyiz aşamasında ortaya çıkan delillerin değerlendirilmesi mümkün müdür? Yani kabule esas alınmayan maddi vakıaya ilişkin yeni delil nedeniyle hükmün bozulması mümkün müdür? Bu sorunun cevaplandırılması da gereklidir.
Sayın çoğunluğun bozmaya esas aldığı dosyaya istinaf aşamasından sonra giren başka dosya sanığı ... ... Bylock mesaj içerikleri ilk derece ve Bölge Adliye Mahkemelerinin kararında hükme dayanak yapılmamıştır. Adı geçen kişinin sanığa ilişkin beyanı hükümde dayanılmayan yeni bir maddi vakıa olması nedeniyle bu delilin yeni delil niteliğinde olup olmadığının bozma kararında saptanmasından sonra değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden hukuki denetimle sınırlı temyiz incelemesinde maddi denetime girecek biçimde aleyhe olan bu delil nedeniyle sanık müdafinin temyizi ile hüküm bozulmuştur. Bu yönüyle de sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmek mümkün olmamıştır.
Bölge Adliye Mahkemesi istinaf başvurularının esastan reddine karar verirken ilk derece mahkemesinin araştırmadığı Karşı IP Bilgileri İletişimin Tespitine dair yazı cevabını hükme esas aldığı esastan ret kararından anlaşılmaktadır. Bölge Adliye Mahkemesi ilk derece mahkemesinin Bylock iletişim sisteminin örgütsel amaçla iletişimde kullanılıp kullanılmadığı hususunda ilk derece mahkemesinin araştırmasını yeterli görmemiş ve istinaf aşamasında maddi olaya ilişkin yeni delil toplamıştır. Bölge Adliye Mahkemesi istinaf aşamasında topladığı yeni delili hükme dayanak yapmadan önce duruşma açmalı ve karşı IP bilgileri gösterir iletişimin tespitine verilen cevabi yazıyı CMK"nın 214 maddesi uyarınca duruşmada okunmasından ve CMK"nın 215 maddesi uyarınca sanık ve müdafiden diyeceklerini sormasından sonra ancak hükme dayanak yapılabilirdi. Somut olayda Bölge Adliye Mahkemesi CMK"nın 214 ve 215 maddelerine muhalefet ettiği gibi duruşmaya getirtilmemiş huzurda tartışılmamış karşı IP bilgilerini gösterir iletişime verilen cevabi yazıyı hükme dayanak yapmak suretiyle CMK"nın 217. maddesine de muhalefet etmiştir.
Yine sayın çoğunluğun eksik araştırma ile suç vasfnın tayin edildiği yönündeki bozma nedenine de gerekçesi yönünden katılmak mümkün değildir. Sanığın örgütün yöneticisi olduğu ilk derece mahkemesince toplanan ve karar yerinde tartışılan ..."nın beyanı ve tüm dosya kapsamında bulunan delillerle sabittir. Eksik araştırma söz konusu değildir. İlk derece mahkemesi ve Bölge Adliye Mahkemesi kararı suç vasfının tayini yönünden hatalı olup bozma kararının doğrudan suç vasfının tayininde yanılgıya dayandırılması gerekirken eksik araştırma ile birlikte suç vasfının yanlış değerlendirildiğinden bahisle yapılan bozmaya bu nedenle katılmak mümkün olmamıştır.
Hükmün yukarıda açıklandığı üzere Bölge Adliye Mahkemesince dosyaya getirtilen delilin Bölge Adliye Mahkemesince istinaf aşamasında duruşmada okunmadan sanık ve müdafiine diyecekleri sorulmadan hükme dayanak yapılması nedeniyle CMK"nın 214, 215, 217 maddelerine muhalefet edildiğinden ve kabule göre de; ..."nın beyanı ve dosya kapsamı ile sanığın eylem faaliyetlerinin TCK"nın 314/1 maddesinde yazılı suçu oluşturduğu hükmün bu nedenlerle bozulması düşüncesinde olduğumdan bozmanın gerekçesi yönünden sayın çoğunluğun katılmak mümkün olmamıştır.