MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü;
Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1) Adli tıp kriterleri açısından kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarına etkisinin hafif (1) ila ağır (6) derece şeklinde sınıflandırılması ve 5237 sayılı TCK"nin 87/3. maddesinde kemik kırığının hayat fonksiyonlarına etkisine göre cezanın en fazla (1/2) oranında artırılmasının öngörülmüş olması karşısında, katılanın adli raporunda vücudundaki kemik kırığının hayat fonksiyonlarına etkisinin hafif (1.) derece olduğunun belirtilmesine rağmen, TCK"nin 3. maddesine göre orantılılık ilkesine aykırı olarak sanığın cezasında (1/4) oranında artırım yapılması suretiyle fazla ceza tayini,
2) İlk haksız hareketin kimden kaynaklandığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediğinde, şüpheli kalan bu halin sanık lehine değerlendirilerek, Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238 Esas - 367 sayılı Kararı uyarınca ve bu kararla uyumlu Ceza Daireleri"nin yerleşmiş ve süreklilik gösteren kararlarında kabul edildiği üzere, 5237 sayılı TCK"nin 29. maddesi gereğince asgari seviyede haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirdiği gözetilmeden (1/2) oranında indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini,
3) Anayasa Mahkemesi"nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK"nin 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenlerle 6723 sayılı Kanun"un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, ceza miktarı açısından CMUK"un 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakkının dikkate alınmasına, 03.05.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mahkemece birinci derecede kırık için TCK"nin 87/3. maddesi uyarınca 1/4 oranında artırım yapılması ve haksız tahrik için TCK"nin 29. maddesi uyarınca 1/2 oranında cezadan indirim yapılması hatalı ise de; Mahkemenin sanık hakkında TCK"nin 86/1. maddesi uyarınca takdir ettiği hapis cezasının TCK"nin 87/3. maddesi uyarınca asgari artırım oranı olan 1/12 oranı üzerinden artırılmasıyla 2 yıl 2 ay hapis, haksız tahrik nedeniyle bu cezadan TCK"nin 29. maddesi uyarınca haksız tahrikin derecesine göre1/4 oranında indirim yapıldığında sanığa 1 yıl 7 ay 15 gün hapis cezası verilecek olması ve aleyhe temyiz olmaması karşısında, mahkemenin kararının bozulacak olmasının yargılamanın uzaması ve yargılama giderlerinin artmasından başka bir işe yaramayacak olması, ekonomik ve hızlı yargılama ilkesi de gözetildiğinde bozma konusu olan iki husus eleştiri konusu yapılarak kararın onanmasına karar verilmesi gerektiği görüşündeyim.03.05.2017