Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK"nın 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ayrıntıları Dairemizin 29.11.2017 tarih ve 2017/2257 Esas 2017/5509 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere;
1-5271 sayılı CMK"nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan "silahların eşitliği" ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirilmeden yargılama yapılıp savunması tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
2- Tanıkların ifadelerinde sanığın bağlı olduğunu bildirdikleri Adnan Yeşildal ve Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 09.03.2017 tarih ve 2017/20774 sayılı ihbar evrakında adı geçen Memet Kara hakkında derdest soruşturma veya kovuşturma dosyası bulunup bulunmadığı araştırılarak varsa aşama beyanları dosyaya getirtilerek değerlendirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün öncelikle bu sebeplerden dolayı, Üye ..."ın 1 No"lu bozma gerekçesi yönünden karşı oyuyla ve oyçokluğuyla BOZULMASINA, verilen ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alındığında sanığın tahliye talebinin reddine, 12.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK"nın 314/2, 62, 53, 63 maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sayın çoğunluğun 1 nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Sanık hakkında mahkumiyet hükmü Anayasanın 36/1, AİHS 6/1-3-c CMK101/3 maddesi ve Dairemizin 29.11.2017 tarih 2017/2257-2017/5509 sayılı kararına vurgu yapılarak 5271 sayılı CMK"nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çekişmeli yargılamanın gereği olan silahların eşitliği ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirmeden, yargılamaya devamla karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesi ile bozulmuştur.
Sayın çoğunluk bozma nedenine CMK"nın soruşturmaya ilişkin 101/3, Anayasa 36/1, AİHS 6 maddelerini esas almakla birlikte, bozma gerekçesinde yine Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararın, belirtilerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararını da vurgulamıştır.
Öncelikle sanığa isnat edilen suçun kovuşturma aşamasında müdafii bulundurma zorunluluğunu düzenleyen CMK"nın 150/3 maddesi kapsamında olup olmadığı; tutuklamaya sevkte müdafii bulundurma zorunluluğuna temas eden CMK"nın 101/3 maddesinin, Anayasa 36 ve AİHS 6 maddeleri kapsamında değerlendirmesinin yapılması ve bu hususların hangi kanun yolu ile denetleneceğinin tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
CMK"ya göre ceza soruşturma ve kovuşturmasında kural olarak her sanık müdafii yardımından yararlanabilir istemi halinde kendisine barodan müdafii atanması zorunludur. CMK"nın 147 maddesine göre savunması öncesinde sanığa bu hakkı hatırlatılmış sanık müdafii istemeden savunmasını yapacağını beyan etmiştir. Bu hak hatırlatılmadan savunmasının alınması bizatihi bozma nedenidir. Somut olayda bu durum söz konusu değildir.
Yine mevzuatımızda duruşmada müdafii bulundurulmasını emredici düzenleme olarak CMK"nın 150/3 maddesi müdafii bulundurulmasını sanığın iradesine bırakmayan bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. CMK"nın 150/3 maddesi alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem aranmaksızın müdafii görevlendirileceğini hüküm altına almıştır.
Sanığa atılı suç, TCK"nın 314/2 maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçudur. Beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. 5560 sayılı Kanunun 21 maddesi ile CMK"nın 150. maddesinde yapılan değişiklikten sonra silahlı örgüt üyesi olmak suçundan yapılan yargılamada sanık istemi dışında müdafii bulunmasının zorunlu olmadığı, gerek Yargıtay 9 Ceza Dairesi gerekse Yargıtay 16 Ceza Dairesi tarafından kabul edilmiştir.
Hemen ifade etmek gerekir ki silahlı terör örgütü üyeliği suçunun zorunlu müdafilik kapsamında suçlardan olduğu yönünde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine konu Yargıtay Ceza Genel Kurulunda tartışılmış ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 gün ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun CMK"nın 150/3 maddesi kapsamında zorunlu müdafii bulundurmayı gerektiren suçlardan olmadığına karar verilmiştir.
Suça sürüklenen çocuklar dışında silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle sanıklar hakkında 3723 sayılı Kanunun 5 maddesi ile her halde 1/2 oranında artırım yapılmasına rağmen, bu suça ilişkin Yargıtay içtihatların bu yönde şekillenmiş olup, uygulama aynen devam etmektedir.
Zaten sayın çoğunluğun bozma nedeni CMK"nın 150/3 maddesine dayanmamaktadır.
Mevzuatımızda müdafii tayininin sanık ya da şüphelinin iradesine bırakılmayıp zorunlu görüldüğü haller CMK"nın 150/2 maddesinde şüpheli veya sanığın çocuk, kendini savunmayacak derecede malul veya sağır dilsiz olması; CMK"nın 74/2 maddesinde resmi kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınma kararı; CMK"nın 101/3 maddesinde tutuklama talebiyle mahkemeye sevk; CMK"nın 204/1 davranışları nedeniyle hazır bulundurulmasının duruşmanın düzenli yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması ve CMK"nın 247/4 maddesinde yazılı kaçak sanık hakkında duruşma yapılmasında isteme bakılmaksızın müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda CMK"nın 150/2, 74/2, 204/1, 247/4 maddeleri söz konusu değildir.
O halde sayın çoğunluğun bozmaya esas aldığı anlaşılan CMK"nın 101/3 maddesinin irdelenmesi gerekecektir.
CMK"nın 101 maddesinin başlığı "Tutuklama Kararı"dır. Tutuklamanın safahatını düzenler. Müdafii zorunluluğunu düzenleyen CMK"nın 101/3. maddesi "tutuklama istenildiğinde şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafii yardımından yararlanır" hükmünü amirdir. Yani gerek soruşturmada gerekse kovuşturmada tutuklama kararı istenildiğinde mutlaka şüpheli veya sanığa müdafii tayin zorunluluğuna işaret etmektedir. İsteme bakılmaz. Somut olayda sanığın ilk tutuklanması aşamasında kendisine müdafii atanmıştır.
Madde de tutukluluğun devamı kararlarına ilişkin düzenleme getirildiği halde tutukluluğun devamı kararlarında müdafii zorunluluğuna işaret edilmemiştir. Bu konu doktrinde de tartışılmaktadır. Ancak ağırlıklı görüş tutukluluğun devamı kararlarında müdafii bulunmasının ihtiyari olduğu yönündedir. Nitekim "Belki tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilir ki bizce bu görüşte en azından CMK m. 101 açısından isabet bulunmamaktadır. Tutuklama tedbirinde avukat bulundurma zorunluluğu, ilk aşama, yani ilk tutuklama tedbirinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür. (Prof. Dr. Ersan Şen Zorunlu Müdafiilik ve Yargılama Sürati)" denilmiştir.
İlk tutuklama kararında olduğu gibi tutukluluğun devamı kararlarında müdafii zorunluluğu kişi hürriyetine ilişkin olması nedeniyle farazi olarak kabul edilse bile ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları hangi kanun yolu ile denetlenecektir. Bunun temyiz aşamasında denetimi mümkün müdür? İrdelenmesi gereken asıl husus bu olmakla birlikte tutuklu yargılamada sanığın kendi iradesi ile müdafii bulunmadan yapılan yargılamanın AİHS 6. maddesi kapsamında adil ve dürüst yargılama hakkının ihlali sayılabilir mi sorusununda cevaplanması gerekecektir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 maddesi adil yargılanma hakkı başlıklı olup yargılamaların tabi hakim ilkesine göre kanunla kurulmuş bağımsız, tarafsız mahkemelerde, makul sürede ve açık olarak yapılması, masumiyet ilkesi, savunma hakkının kısıtlanmaması ve tercüman yardımını düzenlemektedir. Somut olayda sanık kendi iradesi ile müdafii istemediğini beyan etmiş ve kovuşturmada sanık istemediği için müdafii olmadan görülmüştür. Yukarıda açıklandığı üzere CMK"nın 150/3 maddesine göre müdafii bulundurma zorunluluğu da yoktur. Bunun doğrudan AİHS 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilemez. "Sözleşme ile garanti altına alınan hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi bunun açıkça söylenmesi ile mümkün olabilir. (Zana/Türkiye)" Sanık hakları hatırlatıldığında müdafii istemediğini beyan etmiştir. İsteme bağlı müdafiiliğin söz konusu olduğu bir suçtan yapılan yargılamada sanığın müdafii istenmemesi nedeniyle yargılamanın müdafii atanmadan yapılması gerek Dairemiz gerekse Yargıtay içtihatlarında Anayasanın 36/1 ve AİHS 6. maddelerine aykırılık teşkil ettiği hususunda somut bir karara rastlanmamıştır. Yani isteme bağlı müdafiliğin uygulandığı durumlarda talep edilmemesi nedeniyle müdafii atanmadan yargılama yapılması gerek Anayasa 36/1 ve gerekse AİHS 6. maddesinin ihlali niteliğinde değildir.
Öte yandan CMK"nın 101/3 maddesinde yazılı ilk tutuklamada müdafii bulundurulması gerektiğine kuşku yoktur. Somut olayda ilk tutuklamada sanığa müdafii atanmıştır. Ancak biz sanığın ilk tutuklamada müdafii olmadan tutuklandığını tutukluluğunun devamı kararlarının da yargılamanın müdafii istenmemesi nedeniyle müdafii olmadan verildiğini düşünelim. Bu halde hangi kanun yolu ile tutuklama ve tutukluluğun devamı kararının denetleneceğini belirlememiz ve kanun yoluna ilişkin normu uygulama zorunluluğumuz ortaya çıkacaktır.
Hiç kuşku yok ki ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları CMK"nın 101/5 maddesine göre itiraz kanun yoluna tabidir. Gerek tutuklama gerekse tutukluluğun devamı kararı itiraz kanun yolu ile denetlenecek ve itiraz üzerine kesin olarak karar verilecektir. İtiraz ancak itiraz üzerine kesin olarak verilen karar kanun yararına temyize konu olabilir. Somut olayda kanun yararına temyiz de söz konusu değildir.
Son olarak usul hukukuna ilişkin uygulama yargılamada esasa etki etmişse bunun somut olarak tespiti halinde temyizen incelenip bozma konusu yapılabileceğini ifade etmemiz gerekirse de somut olayda kendi istemi ile müdafii olmadan yapılan yargılamanın savunmasını ne suretle etkileyip delillere ulaşmada somut olarak hangi güçlüklerle karşılaştığı hangi delillere ulaşamadığının gerek sanık tarafından ortaya konması gerektiği gibi temyiz incelemesinde bu hususların somut olarak tespit edilmesi gerekir ki böyle bir değerlendirme mevcut değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle olayda AİHS 6. maddesi ve Anayasanın 36/1 maddesine ilişkin bir ihlal olmadığı gibi zorunlu müdafiiliğin gerekmediği, kovuşturmada sanığın kendi talebi ile müdafii istemediği, sanığın ilk tutuklanma kararında müdafiinin bulunduğu, CMK"nın 101/3 maddesinin ilk tutuklamaya ilişkin olduğu, velev ki tutukluluğun devamı kararlarında da sanık lehine genişletici yorumla müdafii bulunması zorunluluğu kabul edilse bile tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararların itiraz kanun yoluna tabi olup, itirazlar üzerine kesin olarak karar verildiği, tutukluluğa ilişkin temyiz incelemesi yapılamayacağı müdafii olmadan yapılan yargılamanın savunma hakkı ve delillere erişimde ne gibi güçlüklere neden olduğunun somut olarak ortaya konmadığı düşüncesiyle sayın çoğunluğun 1 nolu bozma nedenine katılmıyorum.