Mahalli mahkemece verilen hükümler ve karar temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK"nin 260/1. maddesine göre sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasa"nın 18. maddesindeki düzenlemenin verdiği yetkiye ve CMK"nin 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin kamu davasına katılan olarak KABULÜNE, sanık ... hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, CMK"nin 231/12. maddesi karşısında itiraza tabi olup, temyizi mümkün bulunmadığından, aynı Kanun"un 264. maddesi de gözetilerek katılan vekilinin temyiz talebinin itiraz mahiyetinde kabulü ile mercince değerlendirilip gerekli kararın verilmesi mümkün görüldüğünden dosyanın bu yönden incelenmeksizin mahalline İADESİNE, incelemenin katılan vekilinin tüm hükümlere, sanıklar ... ve ... müdafileri ile sanık ..."nun mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24/12/2019 tarihli, 2016/5-1440 Esas ve 2019/719 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, 5271 sayılı CMK"nin 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki açık düzenleme uyarınca katalog suçlardan birinin, katalog olmayan bir suça dönüşmesi halinde "iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" tedbiri uygulanmak suretiyle elde edilen delillerin suçun ispatında kullanılmasına ve kurulan hükme dayanak yapılmasına yasal olanak bulunmadığı, bu anlamda kamu davasının katalog suçlardan birinden açılmış olup olmaması veya dönüştürmenin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı veya kovuşturma evresinde mahkeme tarafından yapılması arasında herhangi bir fark bulunmadığı, aksi düşüncenin kabulünün, kanunda yer alan katalog kısıtlamasını dolanmak niyetiyle katalog suç görüntüsü altında tedbire başlanıp deliller elde edildikten sonra bu delillerin katalog dışı bir suç için kullanılması sonucunu doğuracağı hususları birlikte değerlendirildiğinde; 5271 sayılı CMK"nin 135/8-a-11 madde-fıkra-bendinde yer verilen ihaleye fesat karıştırma (5237 sayılı TCK madde 235) suçu yönünden iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri uygulanmasına ilişkin mahkeme kararlarına istinaden gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin, katalog suçlar arasında yer verilmeyen artırmadan çekilme (2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu madde 345/b) suçunun ispatında kullanılmasına yasal olanak bulunmadığı, ayrıca 5271 sayılı CMK"nin 135. maddesi uyarınca verilen mahkeme kararları dayanak yapılmak suretiyle fiziki takip yapılmasının mümkün olmadığı, aynı Kanun"un 140. maddesi kapsamında teknik araçlarla izleme kararı alınması gerektiği, bu itibarla iletişim tespitlerinin ve fiziki takiplerin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu ve 5271 sayılı CMK"nin 217. maddesinin ikinci fıkrasına göre hükme esas alınamayacağı, yine Ceza Genel Kurulunun 26/01/2016 tarihli, 2015/9-669 Esas ve 2016/38 sayılı Kararında işaret edildiği üzere, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, şüpheden arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değerinin ortaya konulması ve ispat sorununun bu şekilde çözümlenmesinin gerektiği nazara alındığında, iletişimin tespiti tutanaklarına istinaden alınan ikrarın da kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediğinden suçun sübutunda delil olarak değerlendirilemeyeceği nazara alınarak, hukuka aykırı nitelikteki bu deliller dışlanarak mevcut delillerin değerlendirilmesi suretiyle sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25/03/2014 tarihli ve 2013/12-74 Esas, 2014/140 Karar sayılı ilamı ve istikrarlı diğer kararlarında da vurgulandığı üzere, ceza yargılamasında sanığın sorgusu yapılmadan hüküm kurulabileceğine ilişkin kuralın, fiilin suç oluşturmaması veya yeni bir yasal düzenleme ile suç olmaktan çıkarılması gibi herhangi bir araştırmayı gerektirmeyen bir durumun varlığı halinde, başka bir deyişle derhal beraat kararı verilmesi ile sınırlı olarak uygulanabileceği, delillerin takdir ve tayini gereken durumlarda ise sanığın savunması alınmadan hüküm kurulamayacağı gözetilmeden, 5271 sayılı CMK"nin 193. maddesine yanlış anlam verilerek sanık ..."ın sorgusu yapılmadan eksik kovuşturma ile hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK"nin 147 ve 191. maddelerine aykırı davranılması,
Kamu davasına dayanak teşkil eden Kütahya Cumhuriyet Başsavcılığının 04/12/2012 tarihli ve 2012/3189 Esas sayılı iddianamesi ile beş farklı olay nedeniyle kamu davası açıldığı halde, üç ve dört numaralı olaylar ile ilgili herhangi bir değerlendirme yapılmayıp bu olaylar yönünden hüküm kurulmadan, beş numaralı olay bakımından hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen ..."ün 18/10/2012 tarihli teşhis ile ihaleye fesat karıştırdığı iddia olunan iki kişiden birinin sanık ... olduğunu belirttiği, sanık ..."un ise soruşturma evresindeki savunmasında yanında bulunan diğer kişinin İzmir veya Uşak ilinden gelen bir şahıs olduğunu ifade ettiği, olay yerinde bulunan ve temin ettiği para karşılığı ihaleye katılmadığı iddia olunan diğer kişinin sanık ... olduğuna dair dosya kapsamında herhangi bir tespit bulunmadığı dikkate alınarak; iki numaralı olay yönünden sanık ..."ın savunmasının tespiti ile diğer sanık savunmaları, icra evrakı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmek suretiyle bu olay ve değerlendirme yapılmayan üç ve dört numaralı olaylar ile ilgili olarak suçun sübutu yönünden değerlendirme yapılması, ceza yargılaması sonucunda mahkumiyet kararı verilebilmesi için suç oluşturan fiilin sanık tarafından işlendiğinin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak biçimde kanıtlanması ve masumiyet karinesinin gereği olarak şüphenin sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği (Anayasa 38/4. madde, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 6/2. madde, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 11. madde, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi 14/2. madde) gözetilerek beş numaralı olay yönünden ihaleye fesat karıştırdığı iddia olunan diğer kişinin sanık ... olup olmadığının detaylıca araştırılması, ayrıca sanıkların suç kastlarının ne şekilde yenilendiği denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle karar yerinde gösterilmek suretiyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi sonrasında hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Haklarında mahkumiyet hükmü kurulan sanıkların yargılama konusu eylemlerinin 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu"nun 345/b maddesi kapsamında yer alan ve "adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezası”nı gerektiren suça ilişkin olduğu anlaşılmakla; 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle yeniden düzenlenen 5271 sayılı CMK’nin 251/1. Maddesi ile basit yargılama usulünün getirildiği ancak Anayasa Mahkemesinin 16/03/2021 tarihli ve 31425 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 14/01/2021 tarihli, 2020/81 Esas ve 2021/4 sayılı Kararı ile yargılama aşamasında olup henüz "kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış" dosyalar açısından Anayasa"nın 38. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 5271 sayılı Kanun"a 17/10/2019 tarihli ve 7188 sayılı Yasa"nın 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin "basit yargılama usulü" bakımından iptal edildiği ve bu kararın sonuçları itibarıyla maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu anlaşılmakla, TCK"nin 7/2 ve CMK’nin 251. maddeleri gereğince "Basit Yargılama Usulü" yönünden yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
5237 sayılı TCK"nin 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanun"un 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar
birlikte ve isabetle değerlendirilip, suç kastındaki yoğunluk, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı gözetilerek denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması gerekirken, olayın oluşumu ve cereyan tarzına uygun düşmeyen, hangi somut verilere dayanıldığı da gösterilmeden, yasadaki ifadelerin aynen tekrarı sonucu sanıklar ... ve ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinde temel hapis cezalarının en üst hadden belirlenmesi,
İcra ve İflas Kanunu"nun 345/b maddesinde kendisine veya başkasına vaat olunan veya sağlanan yarar karşılığında artırmadan çekilen veya artırmaya katılmayan kişilerin cezalandırılması öngörülmüş olmakla, ihaleden çekilmeyi sağlamak amacıyla menfaat sağladığı kabul edilen sanık ..."nun azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulması gerektiği gözetilmek suretiyle hukuki durumunun buna göre belirlenmesi gerektiğinin nazara alınmaması,
Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmü yönünden; 5237 sayılı TCK"de cezaların toplanmasının öngörülmediği, 5275 sayılı Kanun"un 99. maddesi uyarınca yapılacak toplama işleminin ise aynı Kanun"un 101. maddesindeki usule göre infaz sırasında yapılması gerektiği gözetilmeden adli para cezalarının yazılı şekilde toplanması,
Kayden sabıkasız olup, duruşmadaki hal ve tavırları nedeniyle cezasında TCK"nin 62. maddesi gereğince takdiri indirim uygulanan sanık ..."un kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken, CMK"nin 231/6. maddesindeki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin, hangi somut veri ve olgulara dayanıldığı gösterilmeden, takdiri indirim uygulama nedenleriyle çelişki oluşturan "...ileride suç işlemekten çekineceği hususunda olumlu kanaat edinilmediğinden..." şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
Mahkumiyet hükümleri yönünden; Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının Resmi Gazete"nin 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nin 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Hükmün gerekçe kısmında iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlere yer verilmeyerek ve sanıklar ... ile ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin temel cezaların belirlenmesine ilişkin bendinde uygulama maddesinin 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu"nun 345/b maddesi yerine 342/b maddesi olarak gösterilerek 5271 sayılı CMK"nin 230/1-a ve 232/6. maddelerine muhalefet edilmesi,
Sanık ..."nun adli sicil kaydında yer alan Gediz Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilen 2009/271 Esas, 2009/245 sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin Kararın CMK"nin 231/11. maddesi gereğince ele alınıp alınmayacağının takdiri için ilgili mahkemeye ihbarda bulunulması gerektiğinin düşünülmemesi,
Kanuna aykırı, katılan vekili ile sanıklar ... ve ... müdafilerin ve sanık ..."nun temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sanık ... yönünden sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 24/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.