MAHKEMESİ :İş Mahkemesi


Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kayseri 3. İş Mahkemesince davanın davalı... Özel Güvenlik Koruma.... Hiz. Ve Güv. Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden reddine, diğer davalı ... Sanayi Bölgesi Müdürlüğü yönünden kısmen kabulüne dair verilen 26.09.2013 tarihli ve 2012/599 E.- 2013/549 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı ... Sanayi Bölgesi vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 23.02.2015 tarihli ve 2014/26259 E.- 2015/6330 K. sayılı kararı ile;
"...Davacı vekili; müvekkilinin özel güvenlik görevlisi olarak Mimarsinan Organize Sanayi bölgesinde Mimar Sinan Sanayi Bölgesinin alt işverini olan... Özel Güvenlik Ltd. Şti."nde çalışmaya başladığını, işveren tarafından maaşların gününde ödenmediğini, yıllık izne gönderilmediğini ve ücretlerinin ödenmediğini, fazla mesailerin, resmi ve dini bayramlarda çalışma ücretlerinin ödenmediğini, davacının çalışmış olduğu... Özel Güvenliğin ihaleyi kazanamaması nedeniyle müvekkilinin iş sözleşmesine son verildiğini bildirerek işçilik alacaklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... Sanayi Bölgesi Başkanlığı vekili; davacının iş sözleşmesinin diğer davalı arasında imzalandığını, işçinin alacaklarının tüm sorumluluğunun diğer davalı şirkete ait olduğunu, davalı... Özel Güvenlik Ltd. Şirketi vekili; davalı, davacının davacının iş sözleşmesinin feshedilmediğini, davacının iş sözleşmesinin 31.08.2010 tarihinde davalı şirketin ihaleyi kaybetmesi sebebiyle ihaleyi kazanan yeni firmaya devredildiğini, söz konusu bu firmada 01.09.2010 tarihi itibariyle davacıyı sigortalı olarak alt işveren konumunda çalıştırmaya başladığını, davacının feshedilmiş iş sözleşmesinin olmadığını bu sebeplerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu dikkate alınarak... Özel Güvenlik yönünden davanın reddine; diğer davalı yönünden kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı Mimar Sinan Organize Bölge Müdürlüğü tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Fazla çalışmanın yazılı delil ya da şahitle ispatı imkan dahilindedir.
Dosya içeriğinden davacı işçinin güvenlik görevlisi olarak davalı işyerinde çalıştığı, davalı işverenden 04.03.2009-31.08.2010 tarihleri arasında yapmış olduğu fazla çalışma ücretlerinin tahsilini talep ettiği, mahkemece hükme esas teşkil eden bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının haftanın altı günü çift vardiya ile 08.00-20.00 ve 20.00-08.00 saatleri arası bir buçuk saat ara dinlenme düşülerek haftada on sekiz saat fazla mesai yaptığı kabulü ile hesaplama yaptığı anlaşılmıştır.
Dosya içeriğinde bulunan imzalı ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuklarının bulunduğu, ancak bu tahakkukların davacının çalışma düzenine göre ortaya çıkan ve hak ettiği gerçek fazla mesai alacağı karşısında sembolik olarak kaldığı, gerçek durumu yansıtmadığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Bu durumda imzalı ücret bordrolarının bulunduğu ayların dışlanması yerine, bu bordrolarda gözüken ve ödenen miktarların hesaplanan fazla mesai alacağından mahsubu hakkaniyete daha uygun düşecektir.
Ayrıca, karara esas teşkil eden bilirkişi raporunda 01.01.2011-24.05.2011 tarihleri arasındaki dönemin yirmi altı hafta olduğu kabul edilerek fazla mesai ücretinin hesaplanması da hatalı olmuştur…”
gerekçesiyle bozularak dosya geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Sanayi Bölgesi (MOSB) Müdürlüğünün asıl işverenliğinde diğer davalı şirket işçisi olarak 04.03.2009-31.08.2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı şirketçe yeni dönem ihalesinin alınamaması nedeni ile feshedildiğini, iş yerinde 08.00-20.00 veya 20.00-08.00 saatleri arasında iki vardiya şeklinde uygulanan çalışma saatleri dikkate alındığında müvekkilinin fazla çalışma yaptığını ayrıca ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ileri sürerek fazla çalışma ve bazı işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı MOSB Müdürlüğü vekili, müvekkili ile davacı arasında iş sözleşmesi bulunmadığı gibi, diğer davalı ile arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olarak nitelendirilemeyeceğini, davacının özel güvenlik işinin ihale edildiği davalı şirkette çalıştığını, davanın muhatabının müvekkili olmadığını, ayrıca davacının fazla çalışma yapmadığını, sunulan çizelgeleri de kabul etmediklerini, diğer taleplerinin de yerinde olmadığını belirterek; davalı şirket vekili ise davacının müvekkili şirkette 04.03.2009-31.08.2010 tarihleri arasında çalıştığını, iş sözleşmesinin feshedilmeyip yeni dönem ihalesini alan şirkete devredildiğini, ayrıca müvekkili şirketin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıllık süre ile sınırlı olduğunu, bu sürenin geçtiğini savunarak davanın reddini istemişlerdir.
Mahkemece, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının davalı şirkette 04.03.2009-31.08.2010 tarihleri arasında çalıştığı, yeni dönem ihalesini alan şirketlerde çalışmaya devam ettiği, iş yeri devri nedeni ile feshe bağlı hakların talep edilemeyeceği, tanık anlatımlarına göre fazla çalışma yapıp ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, davalı şirket hakkındaki davanın 4857 sayılı İş Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun/İK) 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrası gereğince reddi gerektiği gerekçesi ile davalı MOSB Müdürlüğü vekili tarafından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalı MOSB Müdürlüğü vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.
Mahkemece, “Mahkememizce alınan bilirkişi raporunda ve verilen kararda usule ve yasaya aykırı bir hesaplama ve eksiklik olmadığından aynı kararda ısrar etmek gerekmiştir. Ayrıca taraflarca hazırlama ilkesine tabi ve kamu düzenini ilgilendirmeyen davada, Yargıtay"ın sadece davalılardan Mimarsinan OSB vekili tarafından kararın temyizi üzerine, kararı temyiz etmeyen davacı lehine ve temyiz eden davalı aleyhine hükmü bozması da anlaşılamamıştır." gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalılardan MOSB Müdürlüğü vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu (HGK) önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda hükmün davalı ... Sanayi Bölgesi Müdürlüğü vekilinin temyizi üzerine kararı temyiz etmeyen davacı lehine ve fakat temyiz eden davalı aleyhine bozulup bozulmadığı, bu şekilde bozma kararı verilmesinin mümkün olup olmadığı; burada varılacak sonuca göre bordrolarda gözüken ve ödenen miktarların hesaplanan fazla çalışma ücretinden mahsubunun gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için aleyhte bozma yasağı, usuli kazanılmış hak, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacakları ile ilgili konular üzerinde kısaca durmak gerekir.
Hemen belirtilmelidir ki, taraflardan yalnız birinin temyiz etmiş olduğu hüküm, temyiz eden tarafın aleyhine bozulamaz. Aleyhe bozma yasağı olarak adlandırılan bu hâl, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 307/4’üncü (mülga 1412 s.CMUK.m.326, IV) maddesinde açıkça hükme bağlanmıştır. Ancak hukuk yargılaması yönünden ne 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (1086 sayılı Kanun/HUMK) ne de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (6100 sayılı Kanun, HMK, 6100 sayılı HMK) açık bir hükümle düzenlenmiş değildir.
Ne var ki, Yargıtay’ın yerleşik uygulamasında hükmün temyiz edenin aleyhine bozulması hâlinde, hükmü temyiz etmemiş olan diğer taraf lehine karar verilmiş olacağı, bu durumun hâkimin tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olduğu, talepten fazlasına veya talepten başka bir şeye karar veremeyeceği ilkesine aykırı düşeceği (1086 sayılı HUMK m.7, 6100 sayılı HMK. m.25 ve 26) ve usuli kazanılmış hakların zedeleneceği yaklaşımı ile aleyhe bozma yasağının hukuk usulünde de geçerli olacağı kabul edilmektedir.
Vurgulamakta yarar vardır ki, genel kural aleyhe bozma yasağı ise de, kamu düzenine ilişkin hususlar hakkında aleyhe bozma yasağının uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. Kamu düzenine ilişkin hususları hâkim (ve Yargıtay) kendiliğinden gözetme ile yükümlü olduğundan Yargıtay’ın, kamu düzenine aykırı bir husustan dolayı hükmü temyiz edenin aleyhine (temyiz etmemiş olan tarafın lehine) bozması olanaklıdır.
Daha açık ifadeyle, kamu düzenine aykırılığın söz konusu olmadığı durumlarda hukuk yargılamasında da aleyhe bozma yasağı söz konusudur. Aleyhe bozma yasağının kabul edilmesinde etkili olan hususlardan birisi de usuli kazanılmış hakların hukuk düzenince korunmasıdır.
Gerek 1086 sayılı Kanun’da gerekse 6100 sayılı HMK’da “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir düzenleme yer almamaktadır.
Bu kurum, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş; öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.
Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usuli kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır:
Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı ya da geçmişe etkili yeni bir kanun çıkması karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmakla oluşan usuli kazanılmış hak hukukça değer taşımayacaktır (9.5.1960 tarihli ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).
Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmünün, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (HGK’nın 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E-2004/19 K. sayılı kararı).
Bu sayılanların dışında ayrıca görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda da usuli kazanılmış haktan söz edilemez ( Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, Cilt 5, s.2001).
Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için, bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir (HGK"nın 03.03.2004 tarihli ve 2004/18-140 E.-2004/135 K. ve 20.01.2004 tarihli ve 2004/1-46 E.-2004/6 K. sayılı kararları).
Şu hâlde usuli kazanılmış hakkın istisnası sayılan hâller bulunmadığı ve kamu düzenine aykırı bir yön de olmadığı takdirde, bir hükmün kararı temyiz eden aleyhine ve fakat hükmü temyiz eden lehine bozulması mümkün olmayacaktır.
Fazla çalışma ücretine gelince; 4857 sayılı İş Kanunu"nun 63"üncü maddesine göre;
"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.) Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.
Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, iş yerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.
Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir."
Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu"nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte "çalışma süresi"nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63"üncü maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3"üncü maddesinde, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66" ıncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68" inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz." şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği "fiili çalışma süresi" ile Kanunun 66"ncı maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de "farazi çalışma süresi" olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.
Yine 63"üncü maddesi haftalık çalışma süresinin kırkbeş saat olduğunu hükme bağlamıştır.
Fazla çalışma ise 4857 sayılı İş Kanunu"nun 41 ila 43"üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Kanunun 41"inci maddesine göre, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63"üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırk beş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz."
Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınarak hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.
İspat hususuna gelince, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nda, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6"ncı maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”
Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, kural olarak bu iddiasını ispat etmek zorundadır.
Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak, işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.
Bu kapsamda iş davalarında sıklıkla başvurulan delillerden biri olan tanık beyanı ile fazla çalışmanın ispatı mümkündür. Ayrıca fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Bununla birlikte işçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğinde olduğundan, bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Bu durumda imzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün olmayıp fazla çalışma tahakkuku bulunan ayların alacağın hesaplanmasında dışlanması gerekir. Ancak bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması mümkündür. Bu hâlde bordrolardaki fazla çalışma tahakkukların hesaplanan alacaktan mahsubu yoluna gidilmelidir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili müvekkilinin davalı iş yerinde 08.00-20.00 ve 20.00-08.00 saatleri arasında iki vardiya şeklinde çalıştığını ileri sürerek fazla çalışma alacağının davalılardan tahsilini talep etmiştir.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden davacı iddiasını ispat etmek için dava dilekçesi ekinde 04.03.2009-31.08.2010 tarihleri arasındaki istek döneminin tümünü kapsar şekilde aylık bazda düzenlenmiş, 08.00-20.00 ve 20.00-08.00 saatleri arasında iki vardiya düzeninde çalışmaya ilişkin nöbet listeleri sunmuştur. Dinlenen taraf tanıkları da genel olarak hem nöbet listelerindeki hem de dava dilekçesinde iddia edilen çalışma düzenini doğrular yönde anlatımda bulunmuşlardır.
Bilirkişi raporunda ise tanık anlatımları değerlendirilerek davacının haftanın altı günü 08.00-20.00 veya 20.00-08.00 saatleri arasında 12 (oniki) saat çalıştığı, günlük 1,5 (birbuçuk) saat ara dinlenme kullandığı ve haftalık 18 (onsekiz) saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiş ve 04.03.2009-31.08.2010 tarihleri arasındaki dönem için %30 oranında karineye dayalı indirim yapılmak sureti ile alacak hesaplanmış olup Mahkemece bu miktar hüküm altına alınmıştır.
Şu hâlde dosya içeriğindeki deliller dikkate alındığında kabul edilen fazla çalışma süresi yerindedir. Ancak davacının imzasını içeren 2010 yılı Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz ve Ağustos aylarına ait bordroların “FM1” sütununda tahakkuk bulunduğu ve davacıya ödendiği görülmektedir.
Ne var ki, hükme esas alınan bilirkişi raporunda tahakkukların bir saat ücreti üzerinden yapılması, genel tatil günlerinin bulunduğu aylar dışındaki aylarda da hesaplanmasından dolayı hafta tatili alacağına ilişkin olduğu gerekçesi ile bu tahakkuklar mahsup edilmeden ya da tahakkuk bulunan aylar dışlanmadan hesaplama yapılmıştır. Ancak nöbet listeleri dikkate alındığında davacının hafta tatilini kullandığı ve hafta tatili ücret talebinin olmadığı dikkate alındığında, bilirkişinin bu kabulünün yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. O halde bu tahakkukların fazla çalışma karşılığı yapılan ve ödenen miktarlar olduğu kabul edilmelidir.
Bununla birlikte aylık 22 (2010 yılı Şubat ayında 45 saat üzerinden olmak üzere) saat üzerinden yapılan tahakkuklar davacının gerçek çalışma düzenine göre ortaya çıkan ve hak ettiği gerçek fazla çalışma alacağı karşısında sembolik olup fazla çalışma tahakkuku bulunan ayların hesaplamada dışlanması mümkün değil ise de, hesaplanan tutardan mahsubu gerekir.
Şu hâlde Mahkemece fazla çalışma tahakkuku bulunan aylar dışlanmadan veya yapılan bu ödemeler mahsup edilmeden hazırlanan rapora göre verilen kararın Özel Dairece bordrolarda gözüken ve ödenen miktarların hesaplanan fazla çalışma ücretinden mahsubu gerektiği gerekçesi ile bozulduğu dikkate alındığında, Özel Daire bozma kararında geçen “dışlanması yerine” ibaresinin mahkemece fazla çalışma tahakkuku yapılan ayların dışlandığı şeklinde bir belirleme olarak değerlendirilmemesi gerektiği, bu durumda hükmün davalı ... Sanayi Bölgesi Müdürlüğünün temyizi üzerine hükmü temyiz etmeyen davacı lehine ve fakat bu davalı aleyhine bozulmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu arada istek ve hesap dönemi 04.03.2009-31.08.2010 tarih aralığı olduğu hâlde, Özel Daire bozma kararının "Ayrıca karara esas teşkil eden bilirkişi raporunda 01.01.2011-24.05.2011 tarihleri arasındaki dönemin yirmi altı hafta olduğu kabul edilerek fazla mesai ücretinin hesaplanması da hatalı olmuştur." şeklindeki son paragrafının maddi hata sonucu yazıldığı anlaşıldığından, bu kısmın Özel Daire bozma kararından çıkarılması gerektiği kabul edilerek maddi hata bu şekilde giderilmiştir.
Öyle ise, bordrolarda gözüken ve ödendiği anlaşılan miktarların hesaplanan fazla çalışma ücretinden mahsubu gerekir.
Hâl böyle olunca, Özel Daire bozma kararında işaret edildiği ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsendiği üzere bordrolarda gözüken ve ödenen miktarların davacının çalışma düzenine göre ortaya çıkan ve hak ettiği gerçek fazla çalışma alacağı karşısında sembolik olduğu anlaşıldığından bu miktarların hesaplanan fazla çalışma ücretinden mahsubu gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.
Bu nedenle direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.
S O N U Ç: 1- Davada istek ve hesap dönemi 04.03.2009-31.08.2010 tarih aralığı olduğu hâlde, Özel Daire bozma kararının "Ayrıca karara esas teşkil eden bilirkişi raporunda 01.01.2011-24.05.2011 tarihleri arasındaki dönemin yirmi altı hafta olduğu kabul edilerek fazla mesai ücretinin hesaplanması da hatalı olmuştur." şeklindeki son paragrafının maddi hata sonucu yazıldığı anlaşıldığından, bu kısmın Özel Daire bozma kararından çıkarılması gerektiği kabul edilerek maddi hatanın bu şekilde giderilmesine,
2-Davalı ... Sanayi Bölgesi Müdürlüğü vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 02.05.2019 gününde oy birliği ile ve kesin olarak karar verildi.