MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ(SOSYAL GÜVENLİK)

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 07/06/2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat Hüseyin Aksoy geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I


A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin, davalı şirkete ait işyerinde 27/04/2001 - 08/06/2012 tarihleri arasında çalıştığını, yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlaması nedeniyle işverene bildirimde bulunduğunu, işverenin ise talebini kabul etmeyerek müvekkilinin iş sözleşmesini feshettiğini ve işçilik alacaklarını ödemediğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının Küçükçekmece ..."nin 17/05/2012 tarihli yazısına istinaden 21/05/2012 tarihinde kıdem tazminatı talep ederek kendi isteği ile işten ayrıldığını, başka bir işyerinde çalışmaya devam ettiğini, tazminatlara hak kazanmadığını ve ödenmemiş işçilik alacağı bulunmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin işeren tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedildiği ve fazla çalışma ücretlerinin ödenmediği gerekçesi ile fazlaya ilişkin istemlerin reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.


E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2- Dava, 6100 sayılı HMK yürürlükte iken açılmış olup, dava dilekçesinde dava türü belirtilmeksizin; kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücretinin davalıdan tashiline karar verilmesi talep edilmiştir.
Mahkemece, 22.06.2012 tarihli tensip tutanağının 5. bendinde; davacı tarafa, her bir alacak talebinin belirsiz alacak davası mı yoksa kısmi dava mı olduğu hususunda ön inceleme tarihine kadar beyanda bulunması ve belirsiz alacak eda davası olarak açıldığının belirtilmesi halinde belirlenebilir asgari miktarın netice-i talep kısmınde gösterilerek, bakiye harcın tamamlanması, aksi halde davanın kısmi dava olarak görüleceği ihtarında bulunulmuştur.
Davacı vekili bu ara karar uyarınca 08.07.2012 tarihli dilekçesi ile her bir alacak kalemi yönünden davanın belirsiz alacak eda davası olarak açıldığını beyan etmiş ve peşin harcı tamamlamıştır.
Söz konusu usuli işlemler mahkemenin ara kararı uyarınca davacı vekili tarafından yerine getirilmiş olup, klasik anlamda bir ıslahtan bahsedilmemi mümkün değildir.
Davanın, mahkemenin ara kararı doğrultusunda yapılan işlemler sonucu belirsiz alacak davasının bir türü olan kısmi eda külli tespit davası olarak açıldığı anlaşılmıştır.
Bu nedenlerle; davalı vekilinin, davaya karşı zamanaşımı itirazı değerlendirilmeli ancak dava türü itibari ile 04.03.2014 tarihli talep attırım dilekçesine karşı ileri sürelen zamanaşımı itirazlarının hukuku sonucu olmadığı dikkate alınmalıdır.
3- İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Mahkemece, fazla çalışma ücreti tahakkuku bulunan ve davacı tarafından ihtirazi kayıt olmaksızın imzalanan ücret bordrolarındaki miktarların mahsubu ile fazla çalışma ücreti alacağının hüküm altına alındığı anlaşılmıştır.
Davacı, bordrolarda belirtilenden daha fazla çalışma yaptığını yazılı belge ile ispatlayamamıştır.
Bu nedenlerle, bordrolarda fazla çalışma tahakkuku olan ve davacı tarafından ihtirazi kayıt olmaksızın imzalanan ve imzasız olmasına karşın tahakkuk olup, banka aracığı ile fazla çalışma ücretlerinin ödendiği belirlenen ayların, alacak hesaplanırken dışlanması yerine yazılı şekilde miktarların mahsubuna karar verilmesi hatalıdır.
4- Tanık beyanlarından davacının gündüz vardiyası olduğu haftalarda cumartesi günleri 08.30-15.30 saatleri arasında çalıştığı ve yarım saat ara dinlenme ile 6,5 saat mesai yaptığı dikkate alınmaksızın, bugünlerde 8 saat çalıştığı kabulü ile hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibar edilerek fazla çalışma ücreti alacağının hüküm altına alınması hatalıdır.
5- Mahkemece, davacının 27.04.2001 tarihinde davalı işveren nezdinde çalışmaya başladığı dikkate alınmaksızın, 27.04.2000 tarihinden itibaren fazla çalışma ücreti hesaplaması yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek alacağın hüküm altına alınması hatalıdır.

6- Hükme esas bilirkişi raporunda fazla çalışma ücreti alacağı brütten nete çevrilirken damga ve gelir vergisi dışında, %14 oranında ... prim kesintisi ile %1 oranında işsizlik sigortası prim kesintilerinin de yapılmaması hatalı olup, ayrı bir bozma nedenidir.
F)Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.350.00 TL.duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07/06/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.