Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :
Alacaklı şirket tarafından borçlular hakkında kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibi başlatılmıştır.
Borçlular vekili tarafından mahkemeye yapılan başvuruda, takibe dayanak yapılan bononun teminat senedi olarak verildiği ve senet bedelinden 16.319,33 TL"sinin takipten önce (çeklerle) ödendiği belirtilerek borca kısmi itirazda bulunulmuştur.
Alacaklı vekili tarafından dosyaya sunulan cevabı dilekçe ile borçlu ile aralarında 30.12.2009 tarihinde protokol yapıldığı ve bu protokol gereği dava ve takibe konu senedin alındığı, borçluların iddia ettiği ödeme tutarının BK. 84.maddesine dayanılarak karşılıksız çıkan çekler nedeniyle doğan vade farkı ve masraflarına mahsup edildiği belirtilmiş,....neticede tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları yargılamayı gerektirdiğinden bahisle davanın reddine karar verilmesi istenmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; alacaklı vekili tarafından sunulan 30.12.2008 tarihli borç tasfiye protokolünün 2.maddesinde, takibe konu senedin teminat olarak alındığı görülmektedir. Bu husus alacaklı tarafın da kabulünde olup ihtilaf İİK.nun 169/a maddesine göre borcun 16.319,33 TL"sinin takipten önce ödenip ödenmediği konusunda toplanmaktadır.
HUMK.nun 74.maddesi açık hükmüne göre "...Hakim her iki tarafın iddia ve müdafaalarıyla mukayyet olup, ondan fazlasına veya başka bir şeye hüküm veremez."
O halde mahkemece borçlunun kısmi ödeme itirazı yönünde inceleme yapılıp oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, senedin teminat senedi olduğundan bahisle takibin tümüyle durdurulması yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
Kabule göre de, İİK.nun 169/a-6 maddesinde "borçlunun itirazının icra mahkemesince esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde kötüniyeti veya ağır kusuru bulunan alacaklının, takip konusu alacağın %20"sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edileceği" öngörülmüştür. Mahkemece bu oranın aşılarak %40 oranında tazminatla alacaklının sorumlu tutulmasının gerekçesi gösterilmeden yazılı şekilde karar verilmesi de doğru değildir.
SONUÇ  : Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA),  22.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.