Danıştay 10. Daire 1993/3669 Esas 1994/4612 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 1993/3669
Karar No : 1994/4612

Temyiz Eden (Davalı):T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü-ANKARA
Vekili :…
Karşı Taraf (Davacı):…
Vekili :…
İstemin Özeti :Davacının, … Merkezi Başkanlığında kaloriferci olarak geçen hizmetleri için 5434 sayılı Yasanın 32. maddesinin (d) bendi uyarınca fiili hizmet süresi zammından yararlandırılması istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, ... İdare Mahkemesince dava konusu işlemin iptali yolunda verilen … tarih ve E:…; K:… sayılı kararın; davacının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmasına olanak bulunmadığı, karara esas alınan ve ... Sulh Hukuk Mahkemesinde yaptırılan tespit sonucu düzenlenen raporun yetersiz olduğu ileri sürülerek davalı idare tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :Yerinde bulunmadığı öne sürülen istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.
D.Tetkik Hakimi : …
Düşüncesi :5434 sayılı Yasanın 32/d maddesinde sayılan işyerleri ve işlerde çalışanların, anılan maddede öngörülen fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmeleri için, mezkur işyeri ve işlerin alınacak önlemlere rağmen giderilemeyen ve önlenemeyen koşulları nedeniyle çalışanlara zarar vermesi ve onları yıpratması gerekir.
İdare Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporu bu belirlemeleri içermediğinden, eksik incelemeye dayalı temyize konu idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
D.Savcısı : …
Düşüncesi : 3454 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 32.maddesinin (d) maddesinde "Atölye,fabrika, havuz ve depolarda çalışanların;
1- Çelik, demir ve perçin döküm işlerinde,
2- Zehirli boğucu gaz asit boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren başka işlerde,
3- Patlayıcı maddeler yapılmasında,
4- Lokomotif ve gemi kazanlarının onarılması ve temizlenmesi işlerinde,
5- Gemilerin sintinelerinde ve (Dobilbotom) gibi kapalı sarnıçlar içindeki raspa ve boya işlerinde,
6- Oksijen elektrik kaynağı, keski, tabanca ile perçin ... sertleştirilmesi ve kum püskürtme suretiyle raspa işlerde" şeklinde hüküm getirilerek bu hizmetlerde geçen sürenin her yılına altı ay itibari hizmet süresi ekleneceği kabul edilmiştir.
Madde hükmünün incelenmesinden anlaşılacağı üzere, bu hükümden yararlanmak için, atölye, fabrika havuz ve depolarda çalışma ve yine maddede yazılı görevlerde bulunmak ve bu görevi bir üretim süresi içinde devamlı olarak dolaysız temasta olacak şekilde yerine getirmek gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden davacının … Enstitüsünde kaloriferci olarak çalıştığı anlaşıldığı cihetle davacının çalıştığı yer ve üstlenmiş olduğu görev 5434 sayılı Kanunun 32.maddesinin (d) bendi kapsamında ve maddede yer alan esasa uygun bulunmamaktadır.
Bu durumda davacı hakkında tesis edilen işlem yasal düzenlemeye uygun olduğundan bu işlem aleyhine açılan davayı kabul edip işlemi iptal eden mahkeme kararında isabet görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenle temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünüldü:
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince işin gereği düşünüldü:
… Merkezi Başkanlığında Kaloriferci olarak çalışan davacının, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmaması yolundaki işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucunda, ... İdare Mahkemesince dava konusu işlemin iptali yolunda verilen … tarih ve E:…; K:… sayılı kararın; yerinde olmadığı ileri sürülerek davalı idare tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
İdare Mahkemesince, ... Sulh Hukuk Mahkemesinin … D. İş sayılı dosyada yaptırdığı tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle işlemin iptaline karar verilmiş ise de; sözkonusu bilirkişi raporunda davacının çalıştığı kalorifer dairesinde tam yanmanın sağlanmadığı durumlarda, mevcut yakma kazanlarının eski olmasından kaynaklanan gaz kaçakları nedeniyle yakıcı ve boğucu gazlara maruz kalınabileceği, tehlikenin gazların çalışma ortamındaki miktarları ve çalışanların bu gazlarla olan temas süreleriyle orantılı olduğu, tespit sırasında hissedilir derecede gaz varlığının gözlendiği bu durumun eski kazanların ağırlıkta olduğu bölümlerde daha belirgin boyutlara eriştiği belirtilmiş, ancak davacının zehirli, boğucu ve yakıcı gazlara maruz kaldığı açıkca saptanamamıştır.
Davacıyla aynı işyerinde çalışan kişiler tarafından açılan davalarda, söz konusu bilirkişi raporu esas alınarak davanın reddi yolunda verilen kararlar da Dairemizce onanmış bulunmaktadır.
Öte yandan, davacının çalıştığı … Merkezi kalorifer dairesi 5434 sayılı Yasanın 32/d maddesinde sayılan işyerlerinden olmadığı gibi, zehirli, boğucu ve yakıcı gazlara maruz kaldığı açıkça saptanamayan davacının fiili hizmet süresi zammından yararlandırılmaması yolundaki işlemin iptaline ilişkin olarak verilen temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…; K:… sayılı kararın bozulmasına, dosyanın yeniden karar verilmek üzere adıgeçen Mahkemeye gönderilmesine 5.10.1994 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.