Danıştay 9. Daire 1994/282 Esas 1994/4044 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 1994/282
Karar No: 1994/4044

Temyiz İsteminde Bulunan: Bandırma Vergi Dairesi Müdürlüğü- BALIKESİR
Karşı Taraf : …
İstemin Özeti : Restoran işletmeciliği işiyle uğraşan yükümlünün 1991 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu, işyerinde yıl içinde yapılan hasılat tespitlerinin yeterli görülmemesi üzerine defter kayıtlarına intikal ettirilen Ocak,Mart,Mayıs,Eylül,Kasım ve Aralık aylarına ait hasılatın ortalaması ile yıl içinde yapılan hasılat tesbitlerinin toplanması suretiyle belirlenen günlük hasılatın yıl içinde çalışılan gün sayısı ile çarpılmasıyla bulunan gayrisafi hasılatın, beyan edilen gayrisafi hasılattan yüksek olduğunun saptanması üzerine düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak her aylık dönem için resen tarh edilen kaçakçılık cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı; hesap edilen matrahın tamamının hasılat tesbitinden elde edilen verilere göre hesaplandığı, diğer bir değişle kendisi bir yasal ölçü olan asgari gayrisafi hasılat esasına göre saptanan matrah farkının hem gelir vergisi hemde katma değer vergisi matrahının izah aracı olarak kullanıldığı, belli bir döneme ait katma değer vergisi matrahının noksan beyan edildiğinden bahisle resen tarhiyat yoluna gidilebilmesi için, katma değer vergisine tabi bir teslim veya hizmet için satış belgeleri düzenlenmediğinin somut olarak saptanması gerektiği, bu durumda kendisi gelir vergisine özgü bir oto kontrol müessesesi ve kanuni ölçü olan asgari gayrisafi hasılat esasına göre katma değer vergisi matrahının tesbitinde isabet bulunmadığı gerekçesiyle kabul ederek cezalı katma değer vergisini kaldıran … Vergi Mahkemesinin … gün ve … sayılı kararının; yükümlünün 1991 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu, ihtilaflı yılda elde edilen hasılatın bir kısmının beyan dışı bırakıldığının, defter kayıtları ve bunlarla ilgili belgelerin doğru bir vergi incelemesi yapılmasına imkan vermeyecek derecede noksan ve usulsüz olduğunun saptanması nedeniyle olayda resen takdir sebebinin bulunduğu, bu itibarla yapılan cezalı tarhiyatın yerinde olduğu iddialarıyla bozulmasına ilişkin bulunmaktadır.
Savunmanın Özeti : Cevap verilmemiştir.
Savcı …'ın Düşüncesi: İleri sürülen bozma nedenleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49.maddesinin 1 numaralı bendinde öngörülen nedenlerden hiçbirisine girmediğinden, temyiz isteğinin reddi ile hukuka ve usul hükümlerine uygun bulunan vergi mahkemesi kararının onanması gerekeceği düşünülmektedir.
Tetkik Hakimi …'nın Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dosyanın incelenmesinden; restoran işletmeciliği işiyle uğraşan yükümlünün 1991 yılı işlemlerinin incelendiği, inceleme elemanınca yıl içinde 15.6.1991, 12.7.1991 ve 23.8.1991 tarihlerinde yapılan hasılat tespitlerinin yeterli görülmemesi üzerine mükellefle birlikte defter kayıtlarına intikal ettirilen Ocak,Mart,Mayıs,Eylül,Kasım ve Aralık aylarına ait hasılatların ortalamasının saptandığı, saptanan bu miktar ile yıl içinde yapılan hasılat tespitlerinin toplanması suretiyle günlük hasılatın belirlendiği, bu miktarın yıl içinde çalışılan gün sayısıyla çarpılması sonucu gayrisafi hasılatın bulunduğu, bulunan gayrisafi hasılatın, beyan edilen gayrisafi hasılattan yüksek olduğunun görülmesi üzerine aradaki matrah farkından kaçakçılık cezalı katma değer vergisi tarhiyatının önerildiği, düzenlenen rapora dayanılarak cezalı tarhiyatın yapıldığı anlaşılmaktadır.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 2791 sayılı Kanunla değişik 30.maddesinin 1.fıkrasında; resen vergi tarhının, matrahın tamamen veya kısmen defter kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tesbitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh edilmesi olduğu, inceleme raporlarında bu maddeye göre belirlenmiş matrah veya matrah farkının resen takdir edilmiş sayılacağı, aynı maddenin 2.fıkrasının 4.bendinde de; defter kayıtları ve bunlarla ilgili belgelerin vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermemesi halinde maddi delillerin bulunmadığının kabul edileceği hükme bağlanmıştır.
Yıl içinde yapılan tespitlere itibar edilebilmesi için, bu tespitlerin objektif ve işletme hakkında genel bir kanaat edinilmesini sağlayacak yeterlikte olması, tesbiti yapılan işyeri hasılatını etkileyen ekonomik ve sosyal faktörlerin sürekli veya süreksiz oluşuna göre genel etkisinin dikkate alınması, yapılacak tespitlerin günler, aylar ve mevsimler itibariyle işyeri hasılatındaki muhtemel değişim ve dalgalanmaları ortaya koyabilecek nitelikte olması ve vergi incelemesi sırasında tespit edilen matrah farkının hesaplanmasında kullanılan yöntemin yükümlünün elde ettiği gerçek hasılata en yakın şekilde belirlenmesi gerekir.
Olayda da, inceleme elemanınca yıl içinde yapılan tespitler yeterli görülmeyerek ayrıca mükellefle birlikte defter kayıtlarına intikal ettirilen Ocak,Mart,Mayıs,Eylül,Kasım,Aralık aylarına ait hasılatlar da gözönüne alınarak beyan dışı kalmış gayrisafi hasılat saptandığından ve noksan beyan re'sen takdir nedeni olduğundan yapılan katma değer vergisi tarhiyatında isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak uyuşmazlıkta matrahın bulunuş biçimine göre kasten vergi ziyaına sebebiyet verildiğinden sözedilemeyeceğinden kaçakçılık cezasının kusur cezasına çevrilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüne, … Vergi Mahkemesinin … gün ve … sayılı kararının bozulmasına, dosyanın anılan mahkemeye gönderilmesine 20.10.1994 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
X-KARŞI OY :Tarhiyatın mahkeme kararında yazılı nedenlerle kaldırılması yerindedir.Vergi dairesi temyiz isteminin reddi gerekir. Karara karşıyım.
XX_KARŞI OY : Yükümlü restoran işletmeciliği yapmaktadır. Tarhiyat yıl içinde bazı aylarda yapılan tespitlerin bütün bir yıla teşmili suretiyle bulunan rakamlar üzerinden yapılmıştır. Bu husus gerçek satış miktarını tesbitte esas alınamaz.
Sağlıklı bir tesbitin mahallinde defter ve belgeler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle belirlenmesi gerekir.
Bu nedenle çoğunluk gerekçesine karşıyım.